Reklassifisering

Dersom en sluttavtale eller oppsigelse fra arbeidstakers side blir bedømt som oppsigelse eller avskjed fra arbeidsgiver, vil det være fordi arbeidstakeren ble stilt i en situasjon hvor han/hun ikke hadde noe reelt valg. I praksis skjer det ved at arbeidstakeren blir overrumplet med beskjed om at det ikke er mulig å fortsette arbeidsforholdet, og at det eneste valget arbeidstakeren har er å si opp selv, bli oppsagt eller avskjediget.

Når arbeidstakeren må bestemme seg der og da, og heller ikke får reell mulighet for å rådføre seg med advokat eller andre, vil domstolene kunne bedømme dette slik at det i realiteten er arbeidsgiver som har avsluttet arbeidsforholdet.

Den faglige betegnelsen for dette er «reklassifisering». Når arbeidstakers sluttavtale eller egenoppsigelse reklassifiseres medfører det at arbeidsmiljølovens regler om oppsigelse/avskjed kommer til anvendelse. Arbeidstakeren kan kreve at oppsigelsen/avskjeden settes til side dersom han/hun ønsker det, og kan også kreve erstatning både for økonomisk tap og ikke-økonomisk skade (oppreisning).

Det er arbeidstakeren som har bevisbyrden for at arbeidsgiver har opptrådt på en slik utilbørlig måte. Selv om det reelt sett forelå oppsigelse fra arbeidsgivers side, er det ikke sikkert at arbeidstakeren greier å sannsynliggjøre dette. Det er derfor greit å være klar over en arbeidstaker i visse situasjoner kan ha rett til å trekke tilbake en oppsigelse selv om arbeidsgiver ikke har opptrådt så grovt at det bedømmes som oppsigelse/avskjed fra arbeidsgivers side.

Tilbakekall «re integra»

Re integra er latin, og betyr «mens saken ennå er urørt». Poenget er at tilbakekallet skjer så raskt at motparten ikke har rukket å foreta seg noe (innrette seg). Tilbakekall av løfter «re integra» kan skje også på andre rettsområder, men på grunn av det ujevne styrkeforholdet mellom partene er det lagt til grunn at adgangen til tilbakekall er noe større i arbeidsforhold enn for andre kontraktsforhold.

For å kunne trekke tilbake en oppsigelse/sluttavtale «re integra» må arbeidstakeren handle raskt. Det er ingen lovbestemte, absolutte frister, men det er vanlig å si at det er tale om dager og ikke uker. Nøyaktig hva som kan aksepteres vil bero på en konkret helhetsvurdering av alle omstendigheter i saken.

Det er også et vilkår at arbeidsgiver ikke har innrettet seg på oppsigelsen/avtalen. Heller ikke dette er lovregulert, og hva som skal regnes som innretting som avskjærer tilbakekall må vurderes konkret ut fra en helhetsvurdering hvor blant annet arbeidsgivers opptreden spiller inn. Dersom arbeidsgiver har ansatt en ny arbeidstaker i stillingen vil dette regnes som innretting, antakelig også selv om arbeidsforholdet bare er midlertidig.  

Selv om tilbakekallet skjer raskt og arbeidsgiver ikke har innrettet seg på oppsigelsen, kreves det noe mer for at arbeidstakeren skal ha rett til å trekke den tilbake uten arbeidsgivers godkjenning.  Det er ikke tilstrekkelig at arbeidstakeren ombestemmer seg, det må foreligge særlige grunner. Det er særlig i to typesituasjoner at dette kan være oppfylt:

• Arbeidstaker sier opp i affekt eller i en situasjon hvor vurderingsevnen på annen måte er påvirket. Det kan blant annet være helsemessige eller sosiale forhold som bidrar til at en arbeidstaker treffer beslutninger som vedkommende angrer på når han/hun får tenkt seg litt om.
• Arbeidstakeren sier opp eller går med på en avtale etter press fra arbeidsgiver.

Selv om arbeidstakeren ikke har blitt stilt overfor et ultimatum om å bli sagt opp eller si opp selv, kan det være at arbeidstakeren har blitt presset så hardt at det er rimelig at vedkommende kan gå fra avtalen/oppsigelsen når han/hun har fått summet seg. Manglende mulighet til å forberede seg og manglende tid og anledning til å tenke seg om eller søke råd hos andre vil være momenter også her.

Hva som kan regnes som særlig grunner er ikke begrenset til typesituasjonene nevnt ovenfor.  Det kan være en rekke andre situasjoner hvor det er rimelig at en arbeidstaker får trekke tilbake oppsigelsen. Eksempel kan være en arbeidstaker som har sagt opp stillingen sin fordi han har akseptert et jobbtilbud hos en annen arbeidsgiver, og som opplever at den nye arbeidsgiveren deretter går fra avtalen.

I den totalvurderingen som skal foretas vil en rekke andre momenter også kunne ha betydning. Dersom det er klart at arbeidsgiver ikke hadde grunnlag for oppsigelse kan det være rimelig å tillate tilbakekall i større utstrekning enn der det forelå åpenbar avskjedsgrunn.  Konsekvensene av avtalen/oppsigelsen for arbeidstakeren vil også være relevant.

Innledning

Med unntak av pliktdelsarv står en arvelater i utgangspunktet fritt til å bestemme hvordan arven skal fordeles. Dersom du for eksempel testamenterer en eiendom til samboeren din, kan du bestemme at eiendommen skal tilfalle dine egne slektninger når samboeren dør. Du sikrer da at samboeren har et sted å bo så lenge han/hun lever, samtidig som du sørger for at selve eiendommen/verdien av eiendommen på lengre sikt forblir i din egen slekt og ikke ender opp hos samboerens arvinger.

Ved samboerens død regnes slike verdier som arv etter deg og ikke som arv etter samboeren (primærarvingen). Dersom samboeren etterlater seg livsarvinger (barn/barnebarn osv.), betyr det altså at de ikke har krav på pliktdelsarv av noen del av de verdiene deres mor/far arvet fra deg.

Det er imidlertid flere praktiske utfordringer med slike sekundærdisposisjoner. Dersom primærarvingen skal ha full rådighet over verdiene, risikerer du at det ikke blir noe igjen til sekundærarvingen. 

Dersom arven består av fast eiendom, kan du begrense primærarvingens adgang til å pantsette og selge eiendommen for å sikre at den går videre til sekundærarvingen. Dette vil imidlertid kunne bety at samboeren f.eks. ikke kan selge en stor og upraktisk enebolig og kjøpe seg en mer praktisk leilighet på sine gamle dager.

Dersom eiendommen i praksis bare er til låns, kan det også bety at primærarvingen ikke ønsker å bruke penger på vedlikehold på bekostning av sine egne arvinger.

Dersom arven består av penger eller andre «flyktige» verdier, vil de kunne brukes opp. Det kan også være vanskelig å fastslå hvilke verdier primærarvingen har brukt opp: Er det arven eller er det penger som er anskaffet gjennom eget arbeid/trygd eller arv fra andre?

Testamenter med bestemmelser om sekundær arverett kan i utgangspunktet høres fristende ut, men de praktiske ulempene og utfordringene med håndtering ved primærarvingens død gjør at slike testamenter ikke alltid gir noen god løsning. 

Den som vurderer å opprette et slikt testament, bør tenke nøye gjennom hvilken rådighet primærarvingen skal ha, og hvordan det som er i behold og skal tilfalle sekundærarvingen, skal beskrives og identifiseres.

Nærmere om pliktdelsarv

Når det gjelder pliktdelsarv, er utgangspunktet at arvelater ikke kan treffe bestemmelse om sekundærdisposisjon. Det betyr at livsarvingen får arven med endelig virkning. Det gjelder likevel et unntak fra dette for arvinger som dør før fylte 18 år, eller som varig mangler testasjonsevne. I medhold av arveloven § 54 kan en arvelater ved testament bestemme hvordan pliktdelsarven i slike tilfeller skal fordeles ved primærarvingens død.

Det følger av arveloven § 50 at to tredeler av formuen etter arvelateren er pliktdelsarv for livsarvingene. Pliktdelsarven er likevel aldri større enn 15 ganger Folketrygdens grunnbeløp (G) til hvert av arvelaterens barn eller hvert barns linje på tidspunktet for arvefallet.

Grunnbeløpet blir oppdatert 1. mai hvert år, og er i skrivende stund kr 124.028. Det betyr at 15 G utgjør kr 1.860.420.

Livsarvingene er arvelaters barn. Dersom et barn er død og selv etterlater seg barn, er disse barnebarna livsarvinger. Tilsvarende gjelder for oldebarn osv. Dersom en arvelater har tre barn, hvorav ett er død og selv etterlater seg to barn, vil den øvre grensen for pliktdelsarven være kr 5.581.260. Hvert av barna har krav på maksimalt kr 1.860.420, mens hvert av barnebarna har krav på maksimalt kr 930.210.

Dersom arvelateren i eksempelet over etterlater seg tre millioner kroner, vil vedkommende kunne opprette testament og treffe bestemmelse om sekundærdisposisjon for en million kroner, den såkalte  frie tredjedelen. Jeg forutsetter da at vedkommende ikke er gift. I tilfelle vil ektefellen ha krav på minstearv på 4 G.

Dersom arvelateren derimot etterlater seg f.eks. 15 millioner kroner, vil livsarvingene ikke ha krav på så mye som to tredeler, fordi pliktdelsarven begrenses beløpsmessig til 15 G for hver av de tre linjene, totalt kr 5.581.260. Testator vil dermed kunne råde fritt over kr 9.418.740 og kan testamentere dette til hvem han/hun vil, både som primærarving og deretter sekundærarving.

Arvingen må være født eller unnfanget

Selv om arvelateren i utgangspunktet står fritt til å bestemme over den del av arven som ikke er pliktdelsarv, kan arven likevel ikke fordeles med virkning mange generasjoner framover i tid.

For å ha rett til arv (etter loven eller testament) må vedkommende enten leve når arvelateren dør, eller være unnfanget og senere bli født levende. Dette følger av arveloven § 66.

Det er altså situasjonen når testator dør som er avgjørende, ikke når testamentet opprettes.

Dersom testator for eksempel dør og etterlater seg et barnebarn på 20 år og et nyfødt oldebarn, kan den frie arven testamenteres til barnebarnet som primærarving og til oldebarnet som sekundærarving. Dersom barnebarnet  deretter lever til han/hun er 90 år, vil sekundærarven først bli delt ut 70 år fram i tid.

Eksempelet er kanskje ikke så praktisk, men illustrerer at det gjennom sekundærdisposisjoner kan være mulig å fordele arv ganske langt framover i tid.

Før den nåværende arveloven trådte i kraft i  januar 2021, kunne det testamenteres arv enda en generasjon framover i tid. Det var da tilstrekkelig at en av foreldrene til arvingen var født eller unnfanget. Siste utdeling av arv kunne dermed teoretisk skje rundt hundre år fram i tid.

 Nærmere om primærarvingens rådighet

Dersom primærarvingen står helt fritt til å forbruke eller gi bort verdiene, er det jo risiko for at det blir lite eller intet igjen til sekundærarvingen. 

Det kan likevel være at arvelater ønsker å gi primærarvingene denne valgfriheten, enten fordi man stoler tilstrekkelig på primærarvingen eller velger å akseptere en slik risiko ut fra en interesseavveining.

For eksempel kan det være aktuelt å testamentere en eiendom til samboeren, og bestemme at vedkommende  står fritt til å selge eiendommen og bruke opp pengene, men at eiendommen eller det som eventuelt er igjen av pengene skal tilfalle testators slektsarvinger når samboeren dør.

Dersom eiendommen som sådan ikke er avgjørende, og man ønsker å prioritere samboeren og gi vedkommende handlingsfrihet, men likevel prioritere egne slektsarvinger framfor samboerens arvinger, kan dette noen ganger være en akseptabel løsning.

Omvendt kan det være aktuelt å legge strenge begrensninger på samboerens rådighet dersom det dreier seg om en eiendom som det er viktig å beholde i slekten, og man heller ikke ønsker å ta sjansen på at samboerens lojalitet til avdødes slekt ikke overskygges av omsorgen for egne arvinger.

For fast eiendom kan dette løses ved at det i testamentet bestemmes at arvingen ikke kan pantsette eller selge eiendommen, eventuelt heller ikke foreta andre angitte disposisjoner.

Dersom arvingen likevel selger eller pantsetter eiendommen, kan sekundærarvingen ikke påberope rådighetsbegrensningen overfor en kjøper eller panthaver som var i aktsom god tro. Det vil derfor være fornuftig å tinglyse bestemmelsene i testamentet om dette på eiendommen ved overføring til primærarvingen ved fordelingen av arv.

Det kan også bestemmes at arvingens kreditorer ikke kan ta utleggspant i eiendommen, for å hindre at eiendommen går tapt ved at arvingen unnlater å betale gjeld. Det samme gjelder for konkursbeslag. Dette kan bestemmes både for eksisterende gjeld og for framtidig gjeld i medhold av dekningsloven kapittel tre om private beslagsforbud. Det må i tilfelle oppnevnes tillitsmann etter dekningsloven § 3-4.

Dersom primærarvingens rådighet blir sterkt begrenset, vil vedkommende i praksis bare ha en slags bruksrett, selv om vedkommende formelt er eier. Det kan blant annet tenkes å føre til en ganske begrenset interesse for å bruke penger på vedlikehold av eiendommen.

Selv om det fastsettes i testamentet at vedkommende skal ha plikt til å sørge for vedlikehold, kan dette være vanskelig å håndheve i praksis.

Testator bør derfor vurdere om det kan være en like god eller bedre løsning at eiendomsretten går direkte til sekundærarvingen, med en fastsatt bruksrett for primærarvingen.

Ofte vil imidlertid svaret på denne vurderingen være at en slik bruksrett ikke er noen god løsning. Sekundærarvingen kan være mindreårig, eller av andre grunner ikke spesielt godt rustet til å skulle ivareta oppgaven med å eie en eiendom.

Det vil være lite gunstig om vedkommende skal ha utgifter til eiendommen i mange år uten selv  å kunne disponere eiendommen. Dersom absolutt alle utgifter skal dekkes av den som har bruksrett, er man i praksis like langt. En slik bruksrett vil for øvrig også utløse fordelsbeskatning for bruksrettshaveren dersom vedkommende ikke dekker alle kostander ved eiendommen.

Uavhengig av om man testamenterer en bruksrett eller en eiendomsrett med sekundærdisposisjon bør man tenke seg om og bruke god tid på å lage gode bestemmelser om vedlikehold mv., slik at man i størst mulig grad skaper klarhet og begrenser muligheten for konflikt.

Også når det gjelder rådighet for øvrig, er det en stor fordel at dette er klarest mulig regulert i testamentet, slik at det ikke oppstår tvist om hva testator har ment.

Det finnes en rekke eksempler på  tvister som kunne ha vært unngått med bedre gjennomtenkte og mer presist formulerte testamenter. Testamenter skal tolkes slik arvelater mente, og det er i mange tilfeller ikke lett å si sikkert hva en testator har ment.

For et testament med sekundærdisposisjon for en fast eiendom kan det for eksempel være vanskelig å ta stilling til om det skal innfortolkes et forbud mot å pantsette eiendommen dersom det ikke er skrevet i klartekst i testamentet hvordan dette skal være. Særlig der hvor arvingenes alder er slik at man må regne med at primærarvingen vil sitte med eiendommen i svært lang tid, kan det være grunn til å tolke testamentet slik at vedkommende kan pantsette eiendommen for å finansiere nødvendig, omfattende vedlikehold. Dersom testamentet er taust om dette vil det kunne bli en svært konkret vurdering av en rekke ulike forhold, noe som er potensielt konfliktskapende og kostbart.

Identifisering av det som skal til sekundærarvingen

Dersom sekundærdisposisjonen gjelder en konkret gjenstand, vil det normalt være enkelt å fastslå hva sekundærarvingen skal motta.

Likevel er det ikke alltid så enkelt å si sikkert hvordan testamentet skal forstås selv for konkrete gjenstander. Dersom sekundærarvingen skal motta en eiendom, og primærarvingen har tatt opp lån med sikkerhet i eiendommen, kan det bli spørsmål om gjelden skal dekkes av primærarvingens dødsbo eller av sekundærarvingen.

Dette kan igjen stille seg ulikt avhengig av om det gjelder lån brukt til vedlikehold/påkostning av eiendommen eller om det er lån til kjøp av en bil som er sikret med pant i boligen fordi dette gir best rente. Dersom dette avklares godt i testamentet, sparer testator arvingene for mange problemer.

For penger, eller fysiske gjenstander som fritt kan selges og omgjøres til penger, kan dette by på større problemer. Ikke minst kan det være vanskelig å konkludere med om arven er forbrukt slik at det ikke er noe igjen å arve.

Forholdet til primærarvingens arvinger, særlig livsarvingenes krav på pliktdelsarv, har også betydning for hvordan sekundærarvingens krav på arv kan reguleres.

Dersom det primærarvingen mottar som arv f.eks. utgjør like mye som vedkommende eier fra før, vil det kunne skape problemer dersom testator bestemmer at sekundærarvingen skal arve en tilsvarende brøk ved primærarvingens død. 

Dersom arven er brukt opp, griper jo testator inn i fordelingen av primærarvingens øvrige verdier. Det samme gjelder hvis primærarvingen har økt sin formue uten at dette er avkastning av arven. Det er derfor vanskelig å skulle fastsette arven til sekundærarvingen som en andel av  primærarvingens formue.

En annen sak er at primærarvingen selv kan bestemme i testament at en del av det vedkommende etterlater seg skal gå til sekundærarvingen. Dette kan skje i et felles testament for begge, men det er da nødvendig å ha klart for seg at dette vil være arv etter primærarvingen selv, og derfor omfattes av pliktdelsreglene dersom vedkommende har livsarvinger.

Kort om lovbestemt sekundærarv

VI har hittil sett på arvelaters bestemmelser om sekundærdisposisjoner i testament. I en bestemt situasjon er det imidlertid også fastsatt sekundærarverett i selve arveloven.

Dersom to personer uten livsarvinger oppretter felles eller gjensidig testament, og lengstlevende har overtatt arv etter et testament som ikke sier noe om fordelingen ved lengstlevendes død, skal halvparten av den samlede formuen gå til førstavdødes arvinger når lengstlevende dør dersom ikke lengstlevende har bestemt annet ved testament. Det er en forutsetning for slik lovbestemt sekundærarv at ikke lengstlevende har giftet seg på nytt eller har samboer med arverett etter loven.

Oppsummering

Kort oppsummert kan testamenter med sekundærdisposisjon være en god løsning for å sikre ønsket fordeling av arv i flere ledd i visse situasjoner.

Særlig aktuelt kan det være for faste eiendommer, hvor det er enkelt å identifisere hva som skal videre til sekundærarvingen, og det også er mulig å regulere primærarvingens rådighet slik at man sikrer at arven faktisk ender opp der den skal til slutt.

Det er viktig å tenke nøye gjennom hvordan primærarvingens rådighet og rådighetsbegrensninger skal reguleres og formuleres i testamentet, slik at det ikke oppstår tvil og unødvendig konflikt.

Innledning

Det virker som det er en utbredt oppfatning at den som utøver forkjøpsrett trer inn i avtalen mellom kjøper og selger, slik at løsningssummen skal være lik vederlaget som er avtalt mellom kjøper og selger.  Kanskje er dette også årsaken til at mange selgere og kjøpere ikke avtaler hvordan de skal løse det seg imellom dersom kjøperen må gi fra seg av aksjene for et lavere beløp enn det han/hun har betalt til selgeren.

Det kan bestemmes i vedtektene at det ikke skal gjelde forkjøpsrett for øvrige aksjeeiere ved salg. Det kan også bestemmes i vedtektene hvordan løsningssummen skal fastsettes. For eksempel kan det bestemmes at  løsningssummen skal være en andel av bokført egenkapital. Det finnes også eksempler på at løsningssummen i visse situasjoner kan være aksjenes pålydende, og en kjøper som har betalt et betydelig høyere beløp kan da gå på en stygg smell. En mulig kjøper av aksjer bør derfor alltid undersøke hva som eventuelt er bestemt i vedtektene om forkjøpsrett.

Dersom ikke annet er fastsatt i vedtektene, følger det av aksjeloven §4-23 (2), jf §4-17 (5) at løsningssummen skal fastsettes «etter aksjenes virkelige verdi på det tidspunkt kravet er fremsatt». Kjøpesummen som er avtalt kan i mange tilfeller gi en viss veiledning om hva som er «aksjenes virkelige verdi», men ofte er det avtalte vederlaget basert på andre hensyn/vurderinger.   Der for eksempel selger påtar seg personlige forpliktelser, vil den virkelige verdien av aksjene som sådan kunne være betydelig lavere enn avtalt vederlag.

Den lovbestemte forkjøpsretten gjelder aksjer som «skifter eier». Dette omfatter ikke bare salg, men også andre former for eierskifte som vi ikke går nærmere inn på her. Forkjøpsretten kan ikke gjøres gjeldende overfor tidligere eiers nærstående eller slektninger i rett opp- eller nedstigende linje. 

Selv om et selskap ikke har vedtektsbestemmelser som regulerer forkjøpsretten, kan det være inngått avtaler mellom aksjeeierne (aksjonæravtaler/aksjeeieravtaler)  som forplikter partene til å opptre på en bestemt måte. Det er ganske vanlig å inngå slike avtaler, og de regulerer ofte både vilkår for eierskap/salg og prinsipper for verdsettelse ved eierskifte.  Slike avtaler vil ikke bli behandlet nærmere i denne artikkelen.

Bidrar til å sikre eksisterende aksjonærers kontroll

At eksisterende aksjeeiere har rett til å overta aksjer som har skiftet eier til virkelig verdi, betyr at en interessent ikke kan omgå forkjøpsretten ved å kjøpe en aksje til et høyere beløp med den virkning slik at øvrige aksjonærer ikke ser seg i stand til utnytte forkjøpsretten. Lovens ordning bidrar derfor til at aksjeeierne i et selskap skal ha reell mulighet til å hindre at aksjer som skifter eier går til utenforstående.

Virkelig verdi av aksjene som sådan

Særlig ved salg av aksjer i mindre selskaper er det vanlig at selgeren forplikter seg til fortsatt å arbeide i selskapet og/eller avstå fra å konkurrere i en periode etter salget. Det vederlag som kjøperen betaler er i slike tilfeller ikke bare vederlag for aksjene som sådan, men er også vederlag for bindingstid og/eller konkurranseforbud.

Fordi den som utøver forkjøpsrett ikke trer inn i avtalen mellom selger og kjøper, overtar vedkommende heller ikke slikt «tilbehør» til aksjene. I den grad vederlaget mellom kjøper skal kunne ha betydning for vurderingen av aksjenes «virkelige verdi», må vi derfor først trekke fra den del av vederlaget som skyldes slike forpliktelser.

Dette kan utgjøre en betydelig del av vederlaget. I små virksomheter kan aksjene ha liten salgsverdi hvis en nøkkelperson slutter og starter konkurrerende virksomhet i nabobygget. Differansen mellom det aksjene kan selges for med og uten bindingstid/konkurranseklausul må derfor trekkes fra for å komme fram til hvilken del av vederlaget som gjelder aksjen som sådan.

Denne del av vederlaget skal for øvrig skatterettslig klassifiseres som inntekt vunnet ved arbeid, ikke som kapitalgevinst ved salg av aksjer. Mange selgere av aksjer er ikke klar over dette.

Etter at skattesatsen for gevinst ved aksjesalg ble økt til 37,8 prosent i 2023 har den skatterettslige klassifiseringen mindre betydning enn tidligere for personlige aksjeeiere, men fortsatt er forskjellen mellom skatt på arbeidsinntekt og aksjegevinst så stor at dette kan gi ubehagelige overraskelser for selgere som påtar seg forpliktelser ved salg av aksjer som de selv eller deres selskaper eier.

Nærmere om vurderingen

Når vi skal finne aksjenes «virkelige verdi», er det ikke verdien på salgstidspunktetvi skal fram til, men verdien på tidspunktet forkjøpsretten benyttes. Dersom verdien har endret seg i perioden vil dette få betydning.

Når det gjelder hva som menes med selve begrepet aksjenes «virkelige verdi», er dette nå ganske godt avklart i rettspraksis. Spissformulert er dette ikke aksjenes  andel av selskapets underliggende verdier, men det  beløp som markedet vil være villig til å kjøpe de aktuelle aksjene for. Vi forutsetter da at kjøperen er en utenforstående med full innsikt i virksomheten.

I praksis vil det ofte være en vurdering av hva som er sannsynlig framtidig avkastning på investeringen.

At vi med begrepet «virkelig verdi» skal fram til antatt omsetningsverdi av de aktuelle aksjene, ikke en forholdsmessig andel av selskapets underliggende verdier, er blant annet lagt til grunn av Høyesterett i avgjørelsen publisert som Rt 2007-1393 (Flesberg). Høyesterett påpekte i dommen at omsetningsverdien av en aksje kan avvike betydelig fra det som utgjør aksjens andel av verdien av 100 % av aksjene i selskapet.

Ikke-børsnoterte aksjer er mindre likvide enn børsnoterte aksjer. Det kan også ha stor betydning om det gjelder en majoritetsaksjepost eller om aksjene utgjør en minoritet som ikke gir kontroll over selskapet. I praksis kan det gis betydelige likviditets- og minoritetsrabatter.

I Flesberg-saken ble det lagt til grunn en verdi  som var betydelig lavere enn selskapets underliggende verdier, og som  også  var betydelig lavere enn de aksjene var kjøpt for.   Innløsningsbeløpet ble fastsatt til kr 3.500,- pr aksje, til tross for at aksjene var kjøpt for kr 4.640,- pr aksje. Underliggende verdier utgjorde ifølge lagmannsretten mellom kr 6.406 og kr 7.697,- pr aksje.

For de spesielt interessert kan det nevnes at bakgrunnen for verdivurderingen i Flesberg-saken ikke  var forkjøpsrett, men krav om innløsning etter nektelse av samtykke til overdragelse av aksjer. Det er imidlertid lagt til grunn at  forståelsen av begrepet «virkelig verdi» vil bli den samme ved utøvelse av forkjøpsrett.

«Virkelige verdi» vil  derimot kunne være noe annet i en situasjon hvor en  aksjeeier krever seg utløst i medhold av  aksjeloven § 4-24. Vedkommende vil da kunne ha krav at løsningssummen skal beregnes ut fra underliggende verdier uten fradrag for minoritets- og likviditetsrabatt m.v.  der det gir et høyere beløp. Dette ble fastslått av Høyesterett i saken HR-2016-1439-A (Bergshav Holding).

At det kan være stor forskjell mellom salgssum og innløsningsbeløp illustreres også av en sak som ble avgjort av Vestfold tingrett høsten 2022.  En andel på 45 prosent av et selskap ble solgt  for kr 2.360.000,- til et selskap som ikke var aksjonær fra før. En av de eksisterende aksjonærene gjorde gjeldende forkjøpsrett, og partene greide ikke å bli enige om løsningssummen.

Selskapet hadde ikke særskilt vedtektsregulering av forkjøpsretten, slik at lovens alminnelige regler  kom til anvendelse. Jeg bisto selskapet som hadde utøvd forkjøpsrett, og vår klient tilbød seg å betale 1.5 millioner kroner for aksjene for å unngå tidsbruk og kostnader ved et skjønn.   Tilbudet ble avslått, og retten fastsatte ved skjønnet innløsningssummen  til kr 468.000,-.

Avgjørelsen ble ikke anket. Det var en del av avtalen mellom kjøper og selger at det ikke skulle skje en korreksjon av salgssummen, slik at kjøperen ble sittende uten aksjer og med et tap på nesten 1.9 millioner kroner.

Er det kjøper eller selger som bærer risikoen?

Ofte blir det ikke avtalt mellom kjøper og selger hvorvidt det skal skje et etteroppgjør dersom  kjøperen må gi fra seg aksjene for et lavere beløp enn vederlaget mellom partene og hvordan differansen eventuelt skal fordeles.

Det oppstår da lett tvist mellom partene. Det er ikke lovregulert hvordan dette skal løses, og det kan være vanskelig å si sikkert på forhånd hva utfallet vil bli.

I juridisk teori har vært argumentert for at utgangspunktet må være at det er selgeren som bærer risikoen, fordi en kjøper normalt ikke vil ta en risiko for å erverve aksjene –  i hvert fall ikke uten at det gis prisavslag for risikoen. Samtidig er det vist til at det må foretas en helt konkret fortolkning av den enkelte avtalen i hvert enkelt tilfelle. Det at kjøpesummen er betalt   før forkjøpsretten er avklart i en situasjon hvor det er risiko for forkjøpsretten blir benyttet, kan være et moment som taler for at det er kjøper som må bære risikoen.

Høsten 2021 behandlet Eidsivating lagmannsrett et  eksempel på at kjøper og selger ikke greide å bli enige om etteroppgjøret.   Avtalt salgssum for aksjene var en million kroner, og aksjene ble tatt på forkjøpsrett for kr 120.703,-. Kjøperen satt altså igjen uten aksjer og med et tap på nesten kr 880.000,-, som ble krevd erstattet av selgeren. Basert på en konkret fortolkning av avtalen mellom partene konkluderte retten med at dette var kjøpers og ikke selgers problem. Kjøper påberopte forgjeves også at tapet var så stort at selgeren måtte dekke noe basert på en rimelighetsvurdering etter avtaleloven § 36, men fikk ikke aksept for dette verken hos tingretten eller lagmannsretten.

Det kan ikke avtales forbehold

Adgangen til å utøve forkjøpsrett etter aksjeloven § 4-19 (1) gjelder aksje som har skiftet eier. Dersom aksjen først har skiftet eier, utløser dette forkjøpsrett (hvis ikke annet er bestemt i vedtektene). Den lovbestemte forkjøpsretten kan ikke omgås ved å inngå en betinget avtale om salg av aksjen.

En mulig selger av aksjer har derfor ikke krav på at de forkjøpsberettigede tar stilling til om de vil utøve forkjøpsretten før slik rett er utløst som følge av eierskifte.

Vi ser likevel eksempler i praksis på at en enkelte forsøker å omgå forkjøpsretten ved å inngå avtaler om salg som er betinget av at forkjøpsretten ikke benyttes. 

Et beslektet spørsmål er hvorvidt kjøper og selger kan kansellere salgsavtalen med den virkning at forkjøpsretten ikke utløses. Det må legges til grunn at denne adgangen i alle fall er tapt når selskapet har fått melding om salget, og i noen tilfeller antakelig også uten at slik melding er gitt.  Jeg går ikke nærmere inn på dette her.

Oppsummering

Med en uklar avtale risiker selgeren å havne i en situasjon hvor han/hun ender opp med å ha gitt fra seg aksjene for at betydelig lavere beløp enn vedkommende ville ha akseptert som salgssum. Kjøperen risikerer på sin side også å ende opp uten aksjer og med et betydelig tap.

Det som er beskrevet i denne artikkelen viser at det vil være uforsvarlig å selge eller kjøpe  aksjer underlagt forkjøpsrett uten at det er klart regulert i avtalen hva som skal skje dersom kjøperen må gi fra seg aksjene for et lavere beløp enn vedkommende selv har betalt til selger.  Dersom det ikke blir avtalt at kjøper og selger skal  dele dette tapet på en eller annen måte vil en av partene ende opp med hele regningen.

Begge parter må være innforstått at den av partene som skal dekke differansen kan risikere å ende opp med et svært betydelig tap. Dersom vedkommende ikke ønsker å ta en slik sjanse, bør det ikke inngås avtale om salg.

Lovforslaget innebærer at en arbeidstaker ikke kan sies opp som følge omorganisering eller nedbemanning dersom det finnes annet passende arbeid et eller annet sted i konsernet. Det vil omfatte alle konsernselskaper, både morselskap, datterselskaper og søsterselskaper.

På samme måte som i dag er det ikke avgjørende om det er en ledig stilling å tilby, dersom  det er et udekket arbeidsbehov som vedkommende kan dekke og som i dag er løst ved overtid, vikarbruk eller innleie. En arbeidstaker som er midlertidig ansatt som vikar i et selskap kan dermed risikere å bli skjøvet ut av en annen arbeidstaker ved nedbemanning i et annet selskap i konsernet.

De nye reglene vil kunne skape flere praktiske problemer for selskaper som skal nedbemanne. Styret i et aksjeselskap har ikke myndighet til å bestemme over andre aksjeselskaper i konsernet, og kan derfor ikke pålegge et annet konsernselskap å gi arbeid til en overtallig arbeidstaker. Samtidig  er det et vilkår for at det skal foreligge saklig grunn til oppsigelse at arbeidstakeren er tilbudt eventuelt annet passende arbeid også i andre selskaper i konsernet.

En arbeidsgiver som opptrer korrekt og med et klart behov for nedbemanning  kan dermed komme i den situasjonen at en oppsigelse blir kjent usaklig fordi  den den aktuelle arbeidstakeren ikke har fått en ledig, passende stilling i et annet konsernselskap, uten at arbeidsgiveren kan klandres for dette.

I et forsøk på å balansere dette, foreslår regjeringen en mellomløsning med fratreden mot erstatning. En arbeidsgiver som har oppfylt sin plikt til å undersøke om det er annet passende arbeid i konsernet, men som ikke kan lastes for at andre konsernselskaper bryter sin plikt til å tilby slikt arbeid, vil dermed «bare» bli dømt til å betale erstatning for usaklig oppsigelse og skal normalt få medhold i et krav om at  selve arbeidsforholdet skal opphøre.

I store konsern med mange selskaper og/eller mange arbeidstakere vil  de nye reglene være praktisk utfordrende, og i lovforslaget er det derfor åpnet for en viss adgang til å avgrense plikten til vurdering til deler av konsernet, basert på saklige kriterier fastsatt etter drøftelser med arbeidstakerne.

Det er ikke bare fø reventuell oppsigelse arbeidstakernes rettigheter foreslås utvidet til å gjelde andre selskaper i konsernet. Også fortrinnsretten etter oppsigelse er foreslått utvidet til konsernselskaper. Det betyr at en arbeidstaker vil ha fortrinnsrett til ledige stillinger i inntil ett år  etter fratreden ikke bare hos egen arbeidsgiver, men i alle selskaper i konsernet.

Når det varsles, har arbeidsgiver nå en lovfestet plikt til å følge opp varselet. Arbeidsgiver må også utarbeide skriftlige rutiner for intern varsling, både for framgangsmåte og arbeidsgivers håndtering og oppfølging.

Plikten til å utarbeide rutiner for intern varsling gjelder for alle arbeidsgivere som jevnlig sysselsetter minst fem arbeidstakere. Det betyr at svært mange bedrifter bør oppdatere sine varslingsrutiner og informasjon om varsling.

Arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold. Dette omfatter ikke bare forhold som er i strid med rettsregler, men også brudd på bedriftens skriftlige etiske retningslinjer og «etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet». Den nye lovteksten gir følgende eksempler på hva dette kan gjelde:

Fare for liv og helse, fare for klima eller miljø, korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet, myndighetsmisbruk, uforsvarlig arbeidsmiljø og brudd på personopplysningssikkerheten.

Ytring om forhold som kun gjelder arbeidstakers eget forhold regnes ikke som varsling med mindre forholdet omfattes av beskrivelsen ovenfor.

Dersom varsling fører til ulovlig gjengjeldelse, kunne arbeidsgiver også tidligere bli pålagt å betale erstatning for tort og svie (oppreisning) uten hensyn til arbeidsgivers egen skyld. De nye bestemmelsene utvider arbeidsgivers objektive ansvar til også å omfatte erstatning for økonomisk tap.

Det betyr at en arbeidsgiver, uten hensyn til egen skyld, kan bli erstatningsansvarlig både for tort og svie, og for eventuelt økonomisk tap dersom arbeidskollegaer av den som varsler for eksempel gjør seg skyldig i sosial ekskludering eller annen utilbørlig opptreden. De nye bestemmelsene bidrar til å innskjerpe at arbeidsgiver ikke bare er ansvarlig for egne handlinger og forsømmelser, men aktivt må arbeide for å verne den som varsler fra uheldig opptreden fra kollegaer mv. Det følger direkte av arbeidsmiljøloven at arbeidsgiver om nødvendig skal sørge for tiltak som er egnet til å forebygge gjengjeldelse.

I forarbeidene til endringsloven er det uttalt at gjengjeldelse etter varsling kan innebære en «meget stor belastning» for den som har varslet, og det understrekes derfor at det i slike saker kan bli aktuelt å tilkjenne enda høyere oppreisningserstatning enn ved usaklig oppsigelse/urettmessig avskjed.

Saken gjaldt oppsigelser som følge av nedbemanning i en bedrift med tariffavtale, hvor arbeidsgiver var bundet av Hovedavtalens bestemmelse om at «ansienniteten (kan) fravikes når det foreligger saklig grunn».

Denne bestemmelsen om at fravikelse av ansiennitet krever saklig grunn, gir arbeidstakere med god ansiennitet et bedre vern enn det som følger av arbeidsmiljøloven, selv om ansiennitet også er relevant i bedrifter som ikke er bundet av Hovedavtalen.

Høyesterett uttalte at det likevel var misvisende når lagmannsretten hadde kalt Hovedavtalens bestemmelse om ansiennitet for en hovedregel, fordi dette ifølge førtvoterende dommer kunne «gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for.»

Dommen understreker likevel at ansiennitet er et pliktig moment ved utvelgelse av arbeidstakere til oppsigelse, og at vekten av ansiennitet veid opp mot andre kriterier beror på en totalbedømmelse. Både ansiennitetens lengde og forskjellen i ansiennitet, vil ha betydning veid opp mot styrken i de øvrige kriteriene som arbeidsgiver påberoper seg. Dette kan for eksempel være utdanning og faglig dyktighet.

Selv om arbeidsgiversiden fikk medhold i det prinsipielle spørsmålet om ansiennitet skal være en «hovedregel», gir ikke dommen noe klart signal om at betydningen av ansiennitet veid opp mot andre kriterier skal være mindre enn det som hittil er lagt til grunn av domstolene.

Derimot er dommen en viktig påminnelse om de strenge krav som domstolene stiller til arbeidsgivers saksbehandling og dokumentasjon av grunnlaget for oppsigelse.  Etter å ha tapt saken i tingretten vant nemlig arbeidstakerne både i lagmannsretten og i Høyesterett i tvisten om hvorvidt oppsigelsene var ugyldige.

Når arbeidsgiver hadde beholdt arbeidstakere med kortere ansiennitet enn de som ble sagt opp, var dette basert på en vurdering av kompetanse, med underkriterier som «kreativitet, selvstendighet og omdømme».  Det var da nødvendig at arbeidsgiver kunne belegge utvelgelsen med «solid dokumentasjon».

Førstvoterende dommer uttalte, med tilslutning fra de andre dommerne i Høyesterett, at «Dess mer skjønnsmessige og subjektive kriteriene da er, dess bedre dokumentasjon må etter min mening kreves.»

Når arbeidsgiver ikke hadde framlagt dokumentasjon for grunnlaget for sine vurderinger, kunne ikke domstolen etterprøve denne vurderingen for de utvalgte arbeidstakerne sammenlignet med de som hadde fått beholde jobbene sine.

Høyesterett uttaler at når dette fundamentet for domstolskontroll svikter, «kan ikke domstolene på forsvarlig måte gjennomføre en individuell, konkret totalbedømmelse av sakligheten på arbeidsgiverens vegne».

Høyesteretts klare markering av kravet til dokumentasjon og saksbehandling vil kanskje ha vel så stor praktisk betydning for andre saker framover som standpunktet om at ansiennitet i tarifforhold ikke er en «hovedregel».

1. INNLEDNING

Det er ikke alltid klart hvor grensen går mellom ytringsfrihet og lojalitetsplikt. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfellet ut fra en rekke ulike momenter. Vi skal se nærmere på noen av disse momentene, og vi skal også gå gjennom noen eksempler på hvor grensen er trukket i praksis.

2. UTGANGSPUNKT OG BAKGRUNN

Begrunnelsen for ytringsfrihet er blant annet at det bidrar til en best mulig opplyst debatt og styrker demokratiet. Kjernen i lojalitetsplikten er at arbeidstakeren innenfor visse grenser skal ivareta arbeidsgivers interesser.

Arbeidstakere vil ha særlig innsikt i spørsmål som berører deres arbeid, og har derfor spesielt gode forutsetninger for å bidra til at relevante opplysninger og synspunkter kommer fram i debatten. For samfunnet er dette viktig fordi arbeidstakeres bruk av egen ytringsfrihet kan bidra til å avdekke ulovlige eller kritikkverdige forhold. I offentlig virksomhet kan ansattes bruk av ytringsfriheten bidra til å sikre at allmenhetens interesser som «eiere» av virksomheten blir ivaretatt.

Behovet for et sterkt vern for ansattes ytringsfrihet både i privat og offentlig sektor ble særskilt framhevet da Grunnloven § 100 ble endret i 2004. Det rettslige utgangspunktet er at en arbeidstaker har lov til å uttale seg også om arbeidsgivers forhold, så lenge det gjelder uttalelser som ikke er beskyttet av taushetsplikt, og hvor det går fram at arbeidstakeren uttaler seg på egne vegne.

Sivilombudsmannen understreker i en prinsipputtalelse fra 2015 at dette også gjelder «ytringer som arbeidsgiver oppfatter som uønskede, uheldige eller ubehagelige».

Da Grunnloven § 100 ble endret i 2004, ble det understreket særskilt at arbeidsgivere må respektere ansattes ytringsfrihet i praksis. I forarbeidene heter det blant annet: «Når departementet anbefaler en grunnlovsbestemmelse som innebærer at arbeidsgivere må tåle et visst nivå av offentlig kritikk fra egne ansatte, er dette samtidig et krav om at arbeidsgivere må lære seg toleranse for uenighet og kritikk – styrke sin «dannelse» – og lære seg å bruke motinnlegg og korrigerende ytringer som viktigste virkemiddel, fremfor arbeidsrettslige tiltak mot den ansatte.»

3. YTRINGER PÅ EGNE VEGNE

Ytringsfriheten gir ikke rett til å uttale seg på vegne av arbeidsgiver. Det er retten til å ytre seg på egne vegne som er beskyttet blant annet av Grunnloven § 100 og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 10.

Arbeidsgiver kan bestemme både hvem som skal uttale seg, og hva som skal bli sagt når uttalelsen skjer på vegne av arbeidsgiver. Dette innebærer at en arbeidstaker ikke kan fremme sine egne synspunkter offentlig på en måte som skaper tvil om hvorvidt vedkommende uttaler seg på vegne av arbeidsgiver.

3.1 Bruk av tittel mv.

Dersom det går fram av sammenhengen at det er arbeidstakerens egne synspunkter som fremmes, vil arbeidsgiver som hovedregel ikke kunne nekte arbeidstakeren å oppgi yrkestittel eller opplyse hvor vedkommende arbeider mv.

Ytringsfriheten gir ikke rett til å uttale seg på vegne av arbeidsgiver. Det er retten til å ytre seg på egne vegne som er beskyttet.

3.2 Ulike grenser for ulike stillinger

Hvor sterkt lojalitetsplikten begrenser ytringsfriheten, vurderes ulikt avhengig av hvilken stilling det gjelder. Arbeidstakere i ledende stillinger og arbeidstakere som ofte opptrer på virksomhetens vegne utad, vil spesielt kunne ha begrenset adgang til å ytre seg på egne vegne om arbeidsgivers forhold. Ytringsfrihetskommisjonen skrev i 1999 om dette at «prisen man betaler for nærhet til makten er følgelig redusert ekstern ytringsfrihet».

Motsatt er det lagt til grunn at blant annet ansatte i vitenskapelige stillinger ved universiteter og høyskoler har en særlig utvidet ytringsfrihet. Høyesterett uttalte i 2011 at dette også gjelder frihet «til å tale ledelsen eller andre midt imot»

4. USANNE UTSAGN

I tilfeller hvor noen bevisst framsetter uriktige påstander om faktiske forhold beskyttes ikke dette av ytringsfriheten.

Det vil ikke være illojalt å framsette påstander som senere viser seg å være uriktige dersom vedkommende har foretatt forsvarlige undersøkelser og har vært i aktsom god tro. For ytringer som har mer preg av meninger enn av påstander om faktiske forhold er ytringsfriheten særlig sterk.

5. INTERN KRITIKK OG TJENESTEVEI

Ytringsfriheten beskytter både interne og offentlige ytringer. Takhøyden vil ofte være større for «interne» ytringer, men det er ikke et krav om at den som ytrer seg offentlig først, skal ha tatt synspunktene opp internt.

Flere av klagene til Sivilombudsmannen kommer fra arbeidstakere som har fått korreks med krav fra arbeidsgiver om at synspunkter skal fremmes «tjenestevei» og ikke offentlig. I de fleste av disse sakene får arbeidstakerne medhold hos ombudsmannen.

Hvis en arbeidstaker først har forsøkt forgjeves å ta opp en sak internt, kan det i grensetilfeller imidlertid ha betydning for rettmessigheten. Den vanskelige ytringsfriheten Dette vil også kunne ha betydning for vurderingen av om en ytring har vern etter arbeidsmiljølovens varslingsbestemmelser, som ikke behandles i denne artikkelen.

6. HENSIKTENS BETYDNING

Den ansattes hensikt eller motiv for ytringen vil kunne ha betydning, samtidig som dette ofte kan være vanskelig å vurdere. Kravet til lojalitet innebærer IKKE at en arbeidstaker må godtgjøre at formålet har vært aktverdig, og det er både i juridisk teori og i lovforarbeider lagt til grunn at man bør være varsom med å legge for stor vekt på arbeidstakerens motiv.

Hvis det likevel er grunnlag for å konkludere med at et utsagn er framsatt med skadehensikt, vil det lett kunne bli bedømt som illojalt.

7. MULIGHETEN FOR SKADE

Risikoen for skade på arbeidsgivers interesser har stor betydning ved vurderingen. Sivilombudsmannen har flere ganger påpekt at det er de «legitime og saklige» interesser som skal beskyttes, og at han ikke har sett risiko for skade på disse i de aktuelle sakene. Det kan her være forskjell på offentlig og privat virksomhet, fordi det i siste instans er allmenheten som er «eier» av offentlig virksomhet.

8. TIDSMOMENTET OG FORMEN MV.

Muntlige ytringer bedømmes ofte litt mindre strengt enn skriftlige. Det har også betydning om ytringen er spontan eller veloverveid.

Ikke alle kan uttrykke seg like elegant, og ytringsfriheten gjelder også for utsagn med uheldig form. Det kan likevel ha betydning for lojalitetsvurderingen hvilken form ytringen har kommet i, herunder om den bedømmes som unødig støtende eller har en spesielt kritisk eller polemisk tone.

9. YTRINGER OM ANNET ENN ARBEIDSGIVER

Hovedregelen er at en arbeidstaker kan ytre seg fritt om annet enn arbeidsgivers virksomhet uten at det krenker lojalitetsplikten, men det finnes unntak. Det er arbeidsgivers interesser som skal ivaretas, og det kan for eksempel tilsi begrensninger i at adgangen til omtale av arbeidsgivers forretningsforbindelser.

Hovedregelen er at en arbeidstaker kan ytre seg fritt om annet enn arbeidsgivers virksomhet uten at det krenker lojalitetsplikten, men det finnes unntak.

I en kjent sak fra 1982 opprettholdt Høyesterett avskjeden av en lektor som blant annet gjorde gjeldende synspunkter på rasespørsmål og raseblanding som ikke var i samsvar med lovverkets mål om å fremme menneskelig likeverd og toleranse. Høyesterett uttalte om læreren at det «også utenfor skolen må oppstilles visse grenser for hvorledes han kan uttale seg til offentligheten», og at både form, innhold og premisser hadde betydning for om han hadde brutt ned det omdømmet og den tilliten som var nødvendig for at han skulle være skikket som lærer.

10. NOEN EKSEMPLER

For å se hvordan de ulike hensynene veies opp mot hverandre i praksis, vil det være nyttig å se på noen eksempler på hvordan dette har blitt bedømt. Domstolene behandler sjelden saker hvor det ikke er gitt oppsigelse eller avskjed, slik at det i andre tilfeller særlig er Sivilombudsmannens uttalelser fra offentlig virksomhet som gir veiledning i konkrete saker.

10.1 Nedleggelse av skole

I en sak fra 2008 hadde en lærer engasjert seg offentlig i debatten om nedleggelse av skolen hun arbeidet ved. Hun skrev leserinnlegg og deltok på folkemøter og et ekstraordinært foreldremøte.

Grunnskolelederen i kommunen skrev i brev til rektor at lærere ikke skal delta aktivt i kampanjer for bevaring av sin skole. Brevet ble formidlet til lærerne, og rektor skrev også melding om at «lærernes meninger skal høres gjennom personalets kanaler». Da læreren ba om en klargjøring av grensene for hennes ytringsfrihet, svarte arbeidsgiver at det ikke var gitt noen instrukser, pålegg eller sanksjoner i saken.

Sivilombudsmannen konkluderte med at læreren hadde vært i sin fulle rett til å uttale seg offentlig og skrev blant annet følgende: «Jeg har i flere uttalelser de senere år lagt til gr unn at en arbeidsgiver ikke har adgang til å reagere på en ansatts ytringer, med mindre det foreligger en åpenbar risiko for skade på arbeidsgiverens legitime og saklige interesser. Offentlig ansatte har et vidt spillerom – både i form og innhold – for offentlig å gi uttr ykk for sin mening, også om forhold på eget arbeidsområde og endog på egen arbeidsplass (..)

Eventuell skolenedleggelse har store konsekvenser for de ansatte, og spillerommet for å ta del i ordskiftet må derfor være stort. Lærernes synspunkter kan også være viktige for opplysningen av saken. Jeg viser i denne sammenheng til forarbeidene til grunnlovsendringen i 2004, NOU 1999: 27 side 129, der det heter : «Hensynet til allmennheten er generelt en omstendighet som taler for stor ytringsfrihet for ansatte. Særlig er det viktig å ha for øye at kvaliteten på den offentlige debatt forringes når de som jobber konkret med de aktuelle sakene ikke får eller vil delta i ordskiftet – ikke minst gjelder dette offentlige ansatte.» A har som ansatt på skolen sær lig kunnskap om denne. (…) Jeg kan forøvrig vanskelig se at de meninger A har gitt uttr ykk for utgjør noen risiko for skade på kommunens eller skolens legitime og saklige interesser.»

Selv om kommunen anførte at arbeidsgiver ikke hadde nektet læreren å uttale seg, fikk handlemåten kritikk av ombudsmannen: «Når grunnskolelederen i brev til A finner at det foreligger «særlig grunnlag» som kan begrunne begrensninger i ytringsfriheten i denne saken, og at kommunen derfor henstiller lærerne om å benytte «demokratiske kanaler», kunne det for mottakeren vanskelig forstås annerledes enn at Den vanskelige ytringsfriheten hun etter kommunens syn ikke kunne ytre seg fritt i den konkrete saken. (…) At ord som «instruks», «pålegg» eller «direktiv» ikke er brukt, og at det ikke er varslet eller brukt konkrete sanksjoner for å hindre A i å uttale seg, kan ikke endre inntr ykket av at skoleledelsen forsøkte å hindre lærerne i å uttale seg på foreldremøtet.»

Det er i denne sammenheng av betydning at en arbeidstaker normalt vil legge stor vekt på arbeidsgiverens syn på hva de ansatte kan og ikke kan foreta seg.

10.2 Sykehjemslegens synspunkter på budsjettet

I 2013 uttalte en sykehjemslege seg kritisk om et forslag om kutt i omsorgsbudsjettet og mulig nedleggelse av sykehjemsplasser. Legen uttalte seg først til avisen og skrev deretter et leserinnlegg. Innlegget var undertegnet med vedkommendes navn samt «fastlege og sykehjemslege». Han fikk en skriftlig tilrettevisning, hvor det blant annet ble påpekt at «faglig uenighet omkring interne prosesser bør søkes løst tjenestevei».

Leserinnlegget var signert med stillingsbetegnelsen, men ombudsmannen kom til at det etter en samlet vurdering ikke var grunn til å oppfatte innlegget som skrevet på vegne av kommunen, og at ytringene lå innenfor det som legen kunne argumentere med offentlig på egne vegne. Det var derfor ikke rettslig grunnlag for tilrettevisningen.

Uttalelsen er interessant blant annet fordi den vurderer særskilt betydningen av at ledere deltar i debatt om eget arbeidsfelt: «Om ledere eller personer i stillinger med stor faglig tyngde opptrer illojalt ved å delta i den offentlige debatten med kritiske ytringer om eget arbeid eller fagområde, må vurderes konkret. As ytringer fremstod som saklige og relevante. Som utgangspunkt bør en sykehjemslege kunne ytre seg offentlig om spørsmål som har stor samfunnsmessig betydning innenfor eget arbeidsområde, også politiske prioriteringer.»

10.3 Kokkens leserbrev

En kokk på et supply-fartøy fikk i 2002 medhold av Gulating lagmannsrett i at det ikke var oppsigelsesgrunn at han i et leserinnlegg i en avis hadde kritisert rederiets disposisjoner i julehelgen. Lagmannsretten mente at innlegget framsto som en privat mishagsytring, og at det var lite sannsynlig at det ville føre til skade for arbeidsgiver.

10.4 E-post var avskjedsgrunn

Høyesterett behandlet i 2003 en sak hvor arbeidstakeren hadde fått avskjed blant annet fordi han hadde sendt en e-post med «grove beskyldninger» om alvorlige straffbare økonomiske forhold mot navngitte personer i ledelsen i et selskap hans arbeidsgiver hadde nær forbindelse med. Lagmannsretten konkluderte med at avskjeden var urettmessig, men Høyesterett var ikke enig. Høyesterett understreket at «man (må) innen rommelige grenser akseptere kritiske ytringer både innad i en bedrift og utad», men kom til at arbeidstakerens ytringer i denne saken likevel lå utenfor det akseptable.

Høyesterett la vekt på at beskyldningene «helt savnet grunnlag i reelle forhold», og at e-posten innebar spredningsfare utenfor organisasjonen selv om beskyldningene «bare» ble sendt til andre innenfor samme konsern.

10.5 Facebook-innlegg

Det har tradisjonelt vært lagt til grunn at skriftlige ytringer bedømmes litt strengere enn muntlige. Samtidig vet vi at terskelen for å ytre seg blant annet på Facebook kan være ganske lav for mange, og at formen kan være ganske direkte på sosiale medier.

Borgarting lagmannsrett behandlet i 2017 en sak hvor en polititjenestemann hadde fått avskjed på grunn av hans aktiviteter på Facebook. Retten påpekte at gyldigheten av avskjeden måtte bero på en vurdering av hensynet til den ansattes ytringsfrihet veid opp mot lojalitetsplikten i arbeidsforholdet. At ytringene var framsatt på Facebook kunne etter lagmannsrettens syn ikke føre til at arbeidstakerens ytringer ble bedømt mildere: «A har anført at sjargongen på Facebook er røff og grovkornet og at dette må tillegges vekt med den konsekvens at ytringsrommet blir større. Lagmannsretten er ikke enig i det. De kravene som må stilles til politifolks atferd, er ikke annerledes på Den vanskelige ytringsfriheten Facebook enn i andre sammenhenger der de ytrer seg overfor et større publikum.»

Det har tradisjonelt vært lagt til grunn at skriftlige ytringer bedømmes litt strengere enn muntlige.

Også i denne saken ble spredningsfaren tillagt vekt: «As ytringer, som har et stort omfang, er fremsatt i et forum med stort spredningspotensial. Etter at han ble gitt en advarsel av Det sentrale ansettelsesrådet, endret A sin profil på Facebook fra åpen til lukket. Det innebærer i utgangspunktet at det er færre som kan se innlegg og kommentarer på hans profil. Etter det opplyste har A omkring 2 000 venner på Facebook. Hans ytringer og kommentarer er følgelig tilgjengelige for et stort antall personer som igjen kan dele informasjonen. Det er således fortsatt tale om et stort forum med tilgang for mange mennesker. I et så vidt stort forum som det her er tale om, må A, som andre i politiet, utvise varsomhet med hvordan han uttr ykker seg og omtaler grupper eller enkeltpersoner.»

Dommen ble anket til Høyesterett, men anken ble ikke tillatt fremmet.

11. OPPSUMMERING

Klarleggingen av hvor grensen går for arbeidstakeres rett til å ytre seg, må skje konkret basert på en rekke ulike hensyn, hvor også andre momenter enn de som er gjennomgått ovenfor vil kunne ha betydning. Vekten av de ulike momentene vil kunne variere, men utgangspunktet er at arbeidstakere har ytringsfrihet, og at arbeidsgiver ikke står fritt til å begrense denne. Dersom arbeidstakeren overskrider grensen, kan dette føre til advarsel og i mer alvorlige tilfeller oppsigelse eller avskjed.

Et generelt inntrykk er likevel at ganske mange arbeidsgiverrepresentanter fortsatt legger for stor vekt på hensynet til arbeidstakeres lojalitet til overordnede og til organisasjonen som sådan, og til at organisasjonen skal framstå strømlinjeformet utad. Til tross for uttalelsene ved revisjonen av Grunnloven i 2004 er det en jevn strøm av saker som viser at ulike former for reglementer og praksis med å reagere på ytringer begrenser ansattes reelle ytringsfrihet mer enn det er formelt grunnlag for.