1. INNLEDNING

Bygge- og anleggsarbeider er ofte komplekse, langvarige og med mange parter involvert. I tillegg er normalen at det skjer endringer i entreprenørens arbeidsforpliktelse under byggeperioden. Partene har naturlig nok et behov for avklaring ved entreprisens slutt, og standardkontraktene har derfor formaliserte regler om både overtakelsesforretning og sluttoppgjør.

Standardkontraktene har formaliserte regler om både overtakelsesforretning og sluttoppgjør ved entreprisens slutt.

Denne artikkelen omhandler avtaler som reguleres av standardkontrakter (NSkontrakter). Entrepriser der partene ikke har avtalt at standardkontrakter skal gjelde, blir altså ikke gjennomgått. Det samme gjelder forbrukerentrepriser. Artikkelen er ment å gi en overordnet fremstilling av regelverket, og det gis derfor ikke konkrete henvisninger underveis.

2. OVERTAKELSE

Når arbeidene er ferdigstilt, skal de overtas av byggherren. Overtakelse kan etter standardkontraktene skje på tre måter: gjennom ordinær overtakelsesforretning, delovertakelse eller byggherrens urettmessige brukstakelse.

Utgangspunktet i standardkontraktene er at kontraktsarbeidet skal overtas samlet, og at det skjer gjennom overtakelsesforretning når arbeidet er ferdig. Standardkontraktene regulerer blant annet hvordan innkalling til overtakelsesforretning skal skje, hvem som har rett til å møte, og konsekvensene av at en part ikke møter. Disse reglene gjennomgås ikke her. Vi konsentrerer oss heller om bestemmelsene om konsekvensene av overtakelse og de forskjellige måtene overtakelse kan gjennomføres på.

2.1 Overtakelsesforretning
Standardkontraktene legger opp til at byggherren skal overta kontraktsgjenstanden ved å gjennomføre overtakelsesforretning. Ved gjennomført overtakelsesforretning går risikoen for arbeidet over fra entreprenøren til byggherren. Det medfører at entreprenøren ikke lenger har ansvar for skader kontraktsgjenstanden utsettes for, og at entreprenøren kan si opp forsikringene. For entreprenøren betyr overtakelsen også at det settes et punktum for eventuelle frister som følger av kontrakten, og at dagmulkt (eventuelt) slutter å løpe. Byggherren kan på sin side ta kontraktsgjenstanden i bruk uten at det utgjør mislighold.

Under overtakelsesforretningen skal alle synlige mangler nedtegnes. Byggherren kan ikke senere reklamere over synlige mangler som ikke er nedtegnet. Det er derfor viktig å gjøre en grundig gjennomgang av kontraktsarbeidene. Reklamasjonsfristen for skjulte feil og mangler begynner å løpe ved avsluttet overtakelsesforretning. Det er derfor viktig for entreprenøren å faktisk få gjennomført overtakelsesforretningen for ikke å bli sittende med reklamasjonsansvar lenger enn nødvendig. Det er også først ved gjennomført overtakelsesforretning at entreprenøren kan trappe ned sikkerhetene som er stilt for kontraktsarbeidet. Overtakelsesforretningen danner også utgangspunktet for entreprenørens frist for å sende sluttoppgjør. Dette gjennomgås senere.

Under overtakelsesforretningen skal alle synlige mangler nedtegnes. Byggherren kan ikke senere reklamere over synlige mangler som ikke er nedtegnet.

I tillegg begynner søksmålsfristene som nå finnes i flere av entreprisestandardene, å løpe etter overtakelsen. Søksmålsfristene gjelder imidlertid bare for bestridte endringsarbeider, og for eksempel ikke uenighet om mengdeberegninger. Søksmålsfristene gjelder også først fra hele arbeidet er overlevert. De løper ikke fra delovertakelser, med mindre entreprenøren har benyttet sin rett til å sende delvis sluttoppgjør.

2.2 Delovertakelse
Delovertakelse innebærer at byggherren overtar deler av kontraktsarbeidene før entreprenøren er ferdig med hele kontraktsarbeidet.

Delovertakelse kan være avtalt på forhånd, eller byggherren kan kreve delovertakelse underveis i byggeperioden. Muligheten til å kreve delovertakelse er en nyvinning med standardkontraktene i NS 8400-serien.

Der delovertakelse er avtalt på forhånd, vil det normalt være priset inn hvilken kompensasjon entreprenøren har krav på for de ulemper som oppstår som følge av at byggherren tar deler av kontraktsarbeidet i bruk. Der byggherren krever delovertakelse underveis i byggeperioden, har entreprenøren krav på vederlag for de merkostnader som oppstår som følge av delovertakelsen. Han har også krav på fristforlengelse om nødvendig.

Ved delovertakelse kan entreprenøren sende delvis sluttoppgjør, noe som gjennomgås nærmere nedenfor. Ved delovertakelse kan entreprenøren også starte nedtrapping av garantien. Forsikringen skal derimot gjelde hele kontraktsgjenstanden til hele kontraktsgjenstanden er overlevert.

2.3 Urettmessig brukstakelse
Urettmessig brukstakelse innebærer at byggherren tar (deler av) kontraktsarbeidet i bruk før entreprenøren er ferdig med kontraktsarbeidet. Slik brukstakelse er mislighold av kontrakten, og entreprenøren får krav på vederlag for de merkostnadene sombyggherrens mislighold medfører, samt eventuelt fristforlengelse. I tillegg går risikoen for den delen av kontraktsarbeidet som overtas, over til byggherren.

Ved urettmessig brukstakelse kan entreprenøren gi byggherren en kort frist for å rette forholdet. Hvis byggherren ikke retter forholdet, går risikoen for hele kontraktsarbeidet over på byggherren ved utløpet av fristen. Fra samme tidspunkt slutter dagmulkt å løpe.

Ved urettmessig brukstakelse utløper reklamasjonsfristen for ferdigstilte arbeider to uker etter fristen entreprenøren ga byggherren for å rette forholdet. Fra samme frist begynner de ordinære reklamasjonsfrister å løpe.

Det er uklart om entreprenøren kan si opp forsikringen før arbeidene er ferdige, men det er antatt at garantiene kan trappes ned.

Dette medfører at konsekvensene av urettmessig brukstakelse kan bli store for byggherren. Ettersom byggherren nå kan kreve delovertakelse ved behov for å begynne å bruke deler av kontraktsgjenstanden, og det medfører mindre risikooverføring fra entreprenøren, bør byggherren være seg bevisst hvilke valg som skal tas i disse situasjonene.

2.4 Rett til å nekte overtakelse
Hvis det er mangler ved entreprenørens utførelse som hindrer byggherrens forutsatte bruk, kan byggherren nekte å overta kontraktsgjenstanden. Det samme gjelder hvis det mangler avtalt innregulering eller prøving, og dette er forhold som er nødvendig for at byggherren kan vurdere om kontrakten er oppfylt på vesentlige punkter.

Terskelen for når byggherren kan nekte å overta kontraktsgjenstanden, er noe høyere i utførelsesentrepriser enn i totalentrepriser.

I tillegg til nektelser som skyldes mangler ved entreprenørens leveranse, kan byggherren også nekte å overta kontraktsgjenstanden før avtalt sluttfrist. Hvis entreprenøren underveis i prosessen vurderer det som hensiktsmessig å arbeide raskere enn opprinnelig forutsatt, må det tas med i vurderingen at entreprenøren likevel kan bli sittende med ansvaret for kontraktsgjenstanden frem til avtalt sluttfrist.

3. SLUTTOPPGJØRET

Sluttoppgjøret er i rettslig forstand delt inn i en sluttoppstilling og en sluttfaktura. I det følgende vil sluttoppgjør bli brukt som fellesbetegnelse på begrepene.

Det sentrale med sluttoppgjørsbestemmelsene i entreprisestandardene er at alle forhold skal på bordet. Partene kan diskutere og være uenige om sluttoppgjøret, men rammene for diskusjonene er de krav og innsigelser/motkrav som entreprenøren og byggherren skriftlig har varslet hverandre om etter de reglene som gjennomgås nedenfor.

Det er særskilt regulert at mangelskrav byggherren mener å ha, ikke inngår i sluttoppgjørsdiskusjonene. Slike krav reguleres utelukkende av mangelsbestemmelsene i standardkontraktene. Eventuelle krav om å tilbakeholde oppgjøret må derfor forankres i mangelsbestemmelsene, enten det er snakk om erstatning eller prisavslag for mangler som ikke kan utbedres, eller krav om å tilbakeholde oppgjør i påvente av utbedringsforsøk. Disse reglene blir ikke gjennomgått nærmere.

3.1 Fra entreprenørens side
Entreprenørens sluttoppgjør skal inneholde alle krav som opprettholdes. Det omfatter tidligere fakturerte og betalte krav, tidligere fakturerte, men ubetalte krav, bestridte ufakturerte krav, endelige kontraktssummer basert på oppmålinger og innestående.

Sluttoppgjøret skal være dokumentert og underbygget på samme måte som ordinære avdrags- og tilleggsfakturaer.

Hvis entreprenøren glemmer å ta med et krav i sluttoppgjøret, så er dette i utgangspunktet tapt. Fra dette strenge utgangspunktet er det gjort unntak for innestående, arbeid som skal utføres senere, arbeid der grunnlaget for å fakturere ikke foreligger, og for krav som allerede er brakt inn for tvisteløsning (domstolsbehandling, voldgift eller krav om oppmannsavgjørelse).

Entreprenøren har i utgangspunktet anledning til å rette og supplere sluttoppgjøret frem til fristen på to måneder er utløpt. Dette gjelder imidlertid ikke for kontrakter basert på totalentreprisestandardene, altså NS 8407 og NS 8417. Etter disse standardene er sluttoppgjøret endelig når det er avlagt.

Mulighetene til å justere og supplere tilsier at byggherrene er forsiktige med å akseptere entreprenørens sluttoppgjør fullt ut før entreprenørens frist faktisk er utløpt.

Hvis entreprenøren glemmer å ta med et krav i sluttoppgjøret, så er dette i utgangspunktet tapt.

Entreprenørens sluttoppgjør skal foreligge innen to måneder etter overtakelse. I seg selv får det ingen konsekvenser om denne fristen ikke overholdes, men byggherren kan gi entreprenøren frist for å sende sluttoppgjøret. Fristen skal være rimelig, og ikke mindre enn to uker. Hva som vil være rimelig frist, vil måtte vurderes konkret. Ettersom entreprenøren allerede har hatt to måneder på seg, vil det normalt måtte antas at en frist på to uker anses tilstrekkelig. Det kan imidlertid være annerledes i tilknytning til ferieavvikling og høytider. Hvis entreprenøren har redegjort for hvorfor sluttoppgjøret er forsinket med en konkret og relevant begrunnelse, vil det neppe være rimelig av byggherren å fastsette en frist som entreprenøren har varslet at han ikke kan overholde.

Hvis entreprenøren ikke sender sluttoppgjør innen fristen byggherren har satt, taper han alle krav som ikke allerede er betalt. Det er bare gjort unntak for innestående, krav på indeksregulering og krav på vederlag for arbeider som skal utføres senere. Ettersom det normalt gjenstår relativt mye å fakturere på sluttoppgjøret, kan manglende innsendelse av sluttoppgjøret derfor ofte være dramatisk.

Særlig bør man være oppmerksom på bestemmelsen i underentrepriseforhold der hovedentreprenøren ved bruk av bestemmelsen kan sikre at underentreprenøren har fremsatt alle sine krav. På den måten kan hovedentreprenøren være sikker på at disse igjen blir videreført byggherren. Hvis hovedentreprenøren ikke er påpasselig i disse situasjonene, kan underentreprenørene ha berettigede krav som skal honoreres, men som ikke er tatt med i sluttoppgjøret mot byggherren.

3.2 Fra byggherrens side
Etter at sluttoppgjøret er sendt, har byggherren en tilsvarende tomånedersfrist til å svare. Byggherren kan akseptere sluttoppgjøret, avvise det helt eller delvis, eller be om supplerende dokumentasjon.

Når byggherren bestemmer seg for å avvise et krav, skal det skje skriftlig med en angivelse av hvorfor kravet avvises. Det er ikke tilstrekkelig å unnlate å betale et krav, og det er ikke tilstrekkelig at kravet tidligere er blitt avvist. Et krav anses som akseptert hvis det ikke blir skriftlig avvist av byggherren innen tomånedersfristen.

I tillegg må byggherren varsle at det kreves dagmulkt, samt fremme erstatningskrav (utenom mangelskrav) innen den samme fristen. Hvis et krav er underlagt et tvisteløsningsorgan, taper ikke byggherren sin rett til å gjøre innsigelser gjeldende. I de tilfellene avgjør det valgte tvisteløsningsorganet om kravet er berettiget.

Et krav anses som akseptert hvis det ikke blir skriftlig avvist av byggherren innen tomånedersfristen.

3.3 Delovertakelse
Hvis det er gjennomført delovertakelse, får entreprenøren rett til å sende sluttoppgjør for denne delen. De ordinære reglene om sluttoppgjør vil i så fall gjelde.

Når det gjelder reglene for sluttoppgjør for delovertakelser, indikerer forskjeller i ordlyden at entreprenøren i kontrakter som reguleres av NS 8406 (den forenklede entreprisestandarden), i utgangspunktet må sende sluttoppgjør for det delovertatte. Det er i så fall ikke bare en rett for entreprenøren etter den standarden, men også en forpliktelse. Denne forskjellen i reglene er ikke nærmere omtalt i kommentarutgavene. Hensynet til sammenheng i regelverket kan trolig likevel tilsi at bestemmelsene skal tolkes likt, slik at det også etter NS 8406 er slik at entreprenøren bare har rett til å sende sluttoppgjør. Vurderingen er noe usikker.

Hvis entreprenøren benytter seg av sin rett til delvis sluttoppgjør, må alle krav fra underentreprenører og leverandører som inngår i det delovertatte, tas med. Entreprenøren kan ikke ta med uteglemte poster i det senere totale sluttoppgjøret. Krav som skulle vært tatt med i delsluttoppgjøret, vil i så fall være tapt. Delovertakelse vil i en del tilfeller være gunstig for entreprenøren, siden risikoen for den aktuelle delen av kontraktsgjenstanden går over på byggherren. I tillegg begynner reklamasjonsfristene å løpe fra et tidligere tidspunkt.

3.4 Sentrale frister
Etter at både sluttoppgjøret og eventuelle innsigelser til sluttoppgjøret er fremsatt, går partene over i sluttoppgjørsforhandlinger. Disse er ikke underlagt det samme formelle regelverket, men det løper likevel frister som partene bør kjenne til.

For det første løper det en søksmålsfrist på 8 måneder fra overtakelse for endringskrav, med unntak for etter kontraktene i NS 8406 og NS 8416 der det ikke er vedtatt slike frister.

Dette er ikke en lang frist ettersom det normalt tar to måneder før entreprenørens sluttoppgjør foreligger, og deretter to måneder før byggherre svarer. Det er derfor viktig for entreprenøren å være klar over søksmålsfristen for å unngå å tape krav som følge av oversittelse av søksmålsfristen.

Ved reelle forhandlinger løses dette normalt ved at partene avtaler at søksmålsfristen skal utsettes.

Ved lengre prosjekter kan også den alminnelige foreldelsesfristen på tre år være en felle for entreprenører som ikke får betalt. Treårsfristen løper fra arbeidet kunne vært fakturert, hvilket normalt er relativt kort tid etter at arbeidet faktisk ble utført. Arbeider som er utført tidlig i byggeperioden, kan derfor bli foreldet før eller kort tid etter overtakelse om fristene ikke avbrytes. Også denne fristen kan avbrytes ved avtale mellom partene, eventuelt må det inngis forliksklage, stevning eller varsles voldgift.

4. AVSLUTTENDE KOMMENTARER

Reglene om overtakelse og sluttoppgjør er utførlig regulert i standardkontraktene. Det kan være hensiktsmessig å lese seg opp på de grunnleggende utgangspunktene før hver avslutning av en entreprise. Reglene er utarbeidet av bransjen og vil normalt gi en fornuftig risikoavveining basert på hensynene til at begge parter skal kunne ivareta sine interesser, samt begge parters interesser i å få avsluttet prosjektet.

Begge parter kan risikere å miste retten til å gjøre krav eller innsigelser gjeldende om ikke reglene følges. Dette gjelder uavhengig av hvor stor betydning forholdet har for den enkelte parten. Normalt kan det derfor ikke legges til grunn at avtalen settes til side så lenge begge parter har forholdt seg til standarden underkontraktsgjennomføringen.

Begge parter kan risikere å miste retten til å gjøre krav eller innsigelser gjeldende om ikke reglene følges.

1. NYTT REGELVERK OM OFFENTLIGE ANSKAFFELSER

Forbygge- og anleggskontrakter vil det si anskaffelser med en verdi på mellom 1,1 og 44 millioner kroner eks. mva. I den nye forskriften er det innført to nye konkurranseformer for anskaffelser som omfattes av del II.

2. PROSEDYRENE ÅPEN OG BEGRENSET TILBUDSKONKURRANSE

Ved anskaffelser etter del II skal oppdragsgiveren i henhold til FOA § 8-3 bruke prosedyrene åpen eller begrenset tilbudskonkurranse. Dette er to helt nye prosedyrer som er innført med ny forskrift om offentlige anskaffelser. Åpen og begrenset tilbudskonkurranse er også de to eneste konkurranseformene for anskaffelser som reguleres av FOA del II. Begge disse prosedyrene gir oppdragsgiver rett til å ha dialog med leverandørene etter tilbudsfristens utløp. Ved en åpen tilbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører gi tilbud.

Det innebærer at oppdragsgiveren må vurdere og evaluere alle tilbudene som kommer inn. Ved begrenset tilbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører levere forespørsel om å delta i konkurransen. Oppdragsgiveren skal først foreta en prekvalifisering, hvor han på bakgrunn av de innkomne forespørslene om deltakelse, vurderer om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene. Bare de leverandørene som oppfyller kravene og blir invitert til å delta i konkurransen, kan gi tilbud. Oppdragsgivere kan nå i alle anskaffelser som reguleres av del II, føre dialog og forhandlinger om alle sider av tilbudet og andre mottatte dokumenter eller opplysninger, jf. FOA § 9-3 (1). Begrepet dialog omfatter all  kommunikasjon mellom oppdragsgiveren og leverandørene, dvs. alt fra avklaringer av uklarheter eller retting av avvik til enkle eller mer omfattende forhandlinger med én eller flere leverandører. Dialogen kan også benyttes til å ettersende dokumenter eller lignende. Forhandlingsforbudet er nå opphevet, og oppdragsgiver har fått en forhandlingsrett.

3. PLANLEGGING AV DIALOGEN

Først når tilbudsfristen utløper, må oppdragsgiver bestemme seg for om han vil gjennomføre dialog eller ikke. Men hvis han planlegger å gjennomføre dialog, må han angi dette i anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiver kan imidlertid ombestemme seg etter tilbudsfristens utløp hvis han ikke har behov for å kjøre dialog likevel.

Gjennomføring av tilbudskonkurransen og dialogen ved offentlige anskaffelser Oppdragsgivere som har planer om å gjennomføre dialog, må også opplyse om planen er å gjennomføre dialog i form av avklaring av uklarheter/retting av avvik, eller om han vil gjennomføre forhandlinger. Videre er oppdragsgiver kun forpliktet til å si noe om gjennomføringen av dialogen hvis han har bestemt seg på forhånd. Dette gjelder blant annet med hensyn til hvor mange runder med forhandlinger som er planlagt, og om han har tenkt å forhandle med alle leverandørene.

Hvis oppdragsgiver planlegger å gjennomføre dialog, må han angi dette i anskaffelsesdokumentene.

Hvis oppdragsgiver planlegger å ikke gjennomføre dialog, kan han i anskaffelsesdokumentene angi at «oppdragsgiver ikke planlegger å ha dialog». Oppdragsgiveren kan også i dette tilfellet ombestemme seg og fravike planene etter tilbudsfristens utløp.

Dette gjelder oppdragsgiverens planer om å gjennomføre eller ikke gjennomføre dialog.

KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) har nylig hatt sin første sak til behandling vedrørende en tilbudskonkurranse i sak 2017/30 Fredrikstad kommune vs. Lekolar AS. Saken omhandlet kjøp av leker til barnehager og skoler i kommunen. Kommunen hadde i anskaffelsesdokumentene gitt uttrykk for at planen var å tildele kontrakt «uten å ha dialog med leverandørene utover å foreta eventuelle avklaringer eller korrigeringer». Dialog i form av forhandlinger ville likevel bli gjennomført, «dersom oppdragsgiver, etter at tilbudene er mottatt vurderer det som hensiktsmessig».

KOFA uttrykte om dette at :

«Det klare utgangspunkt er likevel at oppdragsgiver ikke blir bundet av dette. Oppdragsgiver plikter kun å angi hva han «planlegger» å gjøre, og har som hovedregel rett til å ombestemme seg.» Det er altså først hvis oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene angir at de har bestemt seg for å gjennomføre dialog, at de ikke kan ombestemme seg etter tilbudsfristens utløp. Det samme gjelder for oppdragsgivere som uttrykkelig fraskriver seg muligheten til dialog i anskaffelsesdokumentene.

De har heller ikke mulighet til å ombestemme seg etter tilbudsfristens utløp. En oppdragsgiver som skriver at han har bestemt seg for ikke å ha dialog, går lenger enn å angi planene sine og kan av hensyn til forutberegnelighetsprinsippet ikke ombestemme seg etter tilbudsfristens utløp.

En oppdragsgiver bør tenke seg nøye om før han fraskriver seg muligheten til å gjennomføre dialog i en konkurranse da det ofte vil være hensiktsmessig å kunne foreta rettinger og avklaringer. Et tilbud inneholder som regel noen uklarheter eller avvik. Det er også sjelden at en oppdragsgiver ikke vil ha behov for å kunne gjennomføre forhandlinger om løsninger, kvalitet, pris og juridiske forhold i tilbudet.

4. GJENNOMFØRING AV DIALOGEN

Oppdragsgiver står i utgangspunktet fritt til å velge hva han vil ha dialog om, hvor mange leverandører han vil ha dialog med, og hvordan dialogen skal gjennomføres etter tilbudsfristens utløp. Leverandører må derfor være forberedt på at de ikke kommer til forhandlingsbordet. En første reduksjon av tilbydere kan skje før forhandlingene. Oppdragsgivers handlefrihet er imidlertid begrenset av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene og da især hensynet til forutberegnelighet og likebehandling av tilbydere.

Oppdragsgivere som uttrykkelig fraskriver seg muligheten til dialog i anskaffelsesdokumentene, har heller ikke mulighet til å ombestemme seg etter tilbudsfristens utløp.

Av hensyn til forutberegnelighet for leverandørene må det ses hen til hva oppdragsgiver har angitt i anskaffelsesdokumentene. Har oppdragsgiver klart angitt hvor mange han skal ha dialog med, hva dialogen skal gjelde og om den skal skje i én eller flere faser, kan han ikke fravike dette etter tilbudsfristens utløp. Forutberegnelighetsprinsippet fratar imidlertid ikke oppdragsgiveren retten til å ombestemme seg om det kun er gitt uttrykk for oppdragsgiverens planer i anskaffelsesdokumentene. Likebehandlingsprinsippet setter krav til hvordan dialogen kan gjennomføres.

Det er ikke adgang til å forskjellsbehandle leverandørene under dialogen. Leverandørene må gis de samme mulighetene. Oppdragsgiver kan ikke velge å forhandle med noen mens dialogen med andre kun åpner opp for å avklare eventuelle uklarheter eller ettersending av dokumenter. Gis en leverandør mulighet til å gi et forbedret tilbud hva gjelder pris, kvalitet på det som tilbys, eller annet, må alle leverandørene det gjennomføres dialog med, få samme muligheten.

Hvis oppdragsgiver kun velger å forhandle med enkelte av leverandørene, må utvelgelsen skje på bakgrunn av tildelingskriteriene og slik tilbudene foreligger ved tilbudsfristens utløp. Ønsker oppdragsgiveren å forhandle i flere faser, har han i utgangspunktet anledning til det. Et eksempel på forhandling i flere faser er at oppdragsgiver starter med en leverandør og utvider kretsen ved behov. Det har oppdragsgiver anledning til så sant han ikke har gitt beskjed til de leverandørene som «sitter på gjerdet» om at de ikke lenger er med i konkurransen.

5. OPPSUMMERING

Oppsummert har oppdragsgiver stor frihet ved gjennomføringen av tilbudskonkurransen så lenge oppdragsgiver likebehandler leverandørene og gjennomfører en forutberegnelig prosess. Oppdragsgiver kan i stor grad ombestemme seg etter tilbudsfristens utløp så lenge det ikke er gitt uttrykk for annet enn «planer» i anskaffelsesdokumentene. Dette gjelder spørsmålet om det skal være dialog eller ikke, dialogens innhold og hvordan dialogen skal gjennomføres. Leverandører må derfor lese konkurransegrunnlaget nøye for å avdekke om oppdragsgiver oppgir sine planer for tilbudskonkurransen.

For leverandører er det imidlertid vanskelig å posisjonere seg for forhandlinger i tilbudet når leverandøren ikke vet om det blir forhandlinger. Videre er det usikkert om det gjennomføres forhandlinger med alle leverandørene som har levert tilbud. Med en slik usikkerhet må leverandørene uansett inngi sitt beste tilbud med en gang. Hensikten med endringen fra forhandlingsforbud til mulighet for å forhandle om alle sider av tilbudet, var å effektivisere ressursbruken og få bedre og mer tilpassede anskaffelser. Det gjenstår å se om endringen blir noe annet enn en ren «pruterunde» for oppdragsgiver.

Forutberegnelighetsprinsippet fratar ikke oppdragsgiveren retten til å ombestemme seg om det kun er gitt uttrykk for oppdragsgiverens planer i anskaffelsesdokumentene.

I praksis selges imidlertid nesten alle eiendommer «som den er». Dette begrenser selgers ansvar overfor kjøper. «Som den er-reservasjonen» gjør at mangelspørsmålet må vurderes ut fra avhendingsloven § 3-9. Etter denne bestemmelsen har en eiendom som selges med «som den er-forbehold» bare mangel dersom det er gitt manglende og/eller uriktige opplysninger om eiendommen og dette har hatt innvirkning på kjøpet, eller dersom eiendommen er i vesentlig dårligere stand enn hva kjøperen hadde grunn til å regne med ut fra kjøpesummen og forholdene ellers.

Den 31.05.2017 avsa Høyesterett dom hvor det drøftes hvorvidt det skal gjøres fradrag for standardheving ved utbedring når det skal avgjøres om eiendommen er i «vesentlig dårligere stand» etter avhendingslova § 3-9.

Saken Høyesterett tok stilling til, gjaldt en 12 år gammel boligeiendom solgt «som han er», jf. avhendingslova § 3-9, og som inneholdt en skjult mangel i form av fuktskader på badet. Partene var enige om at utbedringskostnadene utgjorde kr 283 820. Videre var de enige om at fordelen ved standardhevingen kunne settes til 40 prosent av utbedringskostnadene.

I rettspraksis legges det ofte vekt på utbedringskostnadenes prosentvise andel av kjøpesummen når det skal tas stilling til om vesentlighetskriteriet i avhendingslova § 3-9 er oppfylt. Tanken er at jo høyere utbedringskostnader i forhold til kjøpesummen, jo mer vesentlig er mangelen.

I ovennevnte sak var hovedspørsmålet om denne prosentberegningen skulle gjøres før eller etter fradrag for standardhevingen. Dersom det ikke ble tatt hensyn til standardhevingen ville utbedringskostnadene utgjøre ca. 5,5 % av kjøpesummen. Med fradrag ville utbedringskostnadene utgjøre ca. 3,6 % av kjøpesummen. Denne forskjellen ville kunne ha direkte betydning for om forholdet utgjorde en mangel eller ikke etter avhendingsloven § 3-9.

Høyesterett konkluderte med at de fulle utbedringskostnadene måtte legges til grunn uten fradrag for standardhevingen slik at utbedringskostnadene utgjorde ca. 5,5 % av kjøpesummen. Ved den konkrete vurderingen tilsa verken kjøpesummen eller «tilhøva elles» at kjøperne hadde grunn til å regne med behov for en omfattende utbedring av baderommet. Det forelå da en mangel som ga grunnlag for prisavslag etter avhendingslova § 3-9 andre punktum.

Når det gjaldt selve utmålingen av prisavslaget måtte fordelen ved standardhevingen komme til fradrag.

Advokatfirmaet Ytterbøl & Co har inngått samarbeidsavtale med Huseiernes Landsforbund som gir medlemmer fordelaktige priser på våre tjenester og gratis vurdering av saken.

Endringene vil særlig komme små- og mellomstore aksjeselskaper til gode gjennom forenklede og mer fleksible saksbehandlingsregler. Endringsforslagene gjelder blant annet elektroniske løsninger, aksjeselskapers organisasjon, kapitalreglene, fravalg av revisjon og krav til særattestasjoner.

Digitalisering

Regjeringen foreslår at lovgivningen gjøres teknologinøytral. En rekke av dokumentene selskapene produserer må oppbevares i lang tid. I dag utarbeides, signeres og oppbevares mange av disse dokumentene på papir. I lovforslaget er det åpnet for økt bruk av elektroniske løsninger. Videre foreslås det at elektronisk signatur skal sidestilles med fysisk underskrift på papir.

Departementet foreslår dessuten at elektronisk kommunikasjon skal være likestilt med fysisk kommunikasjon og at det skal være opp til styret å bestemme hvordan kommunikasjonen med aksjeeierne skal skje så lenge kommunikasjonsformen er hensiktsmessig og betryggende.

Et annet forslag regjeringen nå fremmer er å forenkle regelverket for gjennomføring av generalforsamling. I lovforslaget går man bort fra kravet om at man må møte fysisk på generalforsamling og som et alternativ åpnes det for elektronisk deltakelse.

Revisjon og særattestasjoner

I dag kan små aksjeselskaper selv bestemme at selskapets regnskaper ikke skal revideres dersom driftsinntektene er under 5 mill. kroner, balansesummen er under 20 mill. kroner og gjennomsnittlig antall ansatte ikke overstiger 10 årsverk.

Regjeringen foreslår at dette også skal gjelde aksjeselskap som er morselskap, og forenkler samtidig reglene for hvordan fravalg av revisjon kan gjennomføres.

Det foreslås også å oppheve en del krav til revisors særattestasjoner for aksjeselskaper. Dette innebærer at selskapet sparer kostnader ved enkle kapitaltransaksjoner.

Videreføring av krav om aksjekapital

Regjeringen foreslår å beholde minstekravet til aksjekapital på 30.000 kroner for aksjeselskaper. Aksjelovutvalget foreslo å redusere kravet til én krone, men dette støttes ikke av regjeringen.

Forslaget til lovvedtak ,Prop. 112 L (2016–2017), kan leses i sin helhet her: https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/prop.-112-l-20162017/id2549742/

Hvorfor oppløsning?

Det kan være flere grunner til å oppløse et borettslag. Vi har eksempler på at det skapes verdier for eierne når borettslag omdannes til selveierboliger i et eierseksjonssameie fordi leilighetenes salgsverdi øker. I enkelte tilfeller kan dette føre til at det blir mulig å selge leiligheter som tidligere var uselgelige. I andre tilfeller er eneboliger bygd og organisert som borettslag, og etter en tid har kanskje beboernes behov for fellesskapsløsninger kommet i skyggen av ønsket om å eie eneboligen selv.

Litt historie

Et borettslag er et selskap som har til formål å gi andelseiere bruksrett til egen bolig i selskapets eiendom. De første kooperative boligselskapene ble etablert på Ullevål Hageby og i Fredrikstad og Sarpsborg for 100 år siden, og borettslagsmodellen har vært et viktig instrument for sosial boligbygging i Norge. Dagens borettslagsordning gir boliger som ligner mer på selveierboliger enn på utleieboliger.

Gjennom første halvdel av 2000-tallet utviklet private utbyggere en rekke bolig- og fritids-leiligheter gjennom borettslagsmodellen i de store byene og på fjellet. Felles for mange av disse var høy kvadratmeterpris og høy andel fellesgjeld. Lav rente og mange års avdragsfrihet på borettslagets fellesgjeld var et nytt konsept i markedet. Ettersom forholdet mellom fellesgjeld og innskudd ikke var lovregulert, kunne kostbare leiligheter finansieres og kjøpes for et minimalt innskudd. En periode sov boligkjøpere i kø på gata i Oslo og på fjellet for å kjøpe billige leilig-heter dyrt. Bak utbyggerne stod bankene i kø for å finansiere de nye borettslagene.

Etter en periode med godt salg startet pressens dekning av de mest ekstreme prosjektene. Vår erfaring er at denne dekningen etter hvert også gikk ut over markedets prising av «sunne» borettslag med en fornuftig kvadratmeterpris etablert i den samme perioden. Disse boretts-lagsleilighetene gikk ikke bare glipp av ordinær prisstigning i markedet, men eierne kunne også oppleve det vanskelig å få omsatt andelen til opprinnelig verdi av innskuddet. Enkelte andels-leiligheter var ganske enkelt ikke omsettelige overhodet. Som en konsekvens av dette, valgte etter hvert en rekke andelseiere å si opp boretten og levere tilbake nøkkel og leilighet til boretts-laget for å komme ut av forpliktelsen til å dekke de månedlige fellesutgiftene (borettslagsloven § 6-21).

Mange borettslag har tatt konsekvensen av at markedet har rammet verdiutviklingen av lagets boliger negativt, og de har gått aktivt til verks for å utrede hvilke muligheter som finnes.

Advokatfirmaet Ytterbøl & Co har de siste 6-7 årene vært involvert med en rekke borettslag i typetilfellene vi har beskrevet over, enten som borettslagets rådgiver i gjeldsforhandlinger med banken, som bostyrer i borettslagskonkurser, eller som styrets advokat og rådgiver i forbindelse med konvertering av eiermodell fra borettsandel til selveier. Til sammen dreier det seg i denne perioden om flere hundre borettslagsleiligheter. Konvertering av eiermodell og oppløsning av borettslaget har vist seg å være god medisin for å reparere tapt markedsverdi og gjenskape verdier for eierne.

Hjemmel – borettslagsloven kapittel II

Reglene om oppløsning av borettslag er lov-regulert i borettslagsloven kapittel 11. Reglene er balanserte og fornuftige, men som ofte ellers har Stortinget overlatt til den praktiske verden å finne den endelige veien.

Oppløsning av borettslaget betyr litt forenklet at borettslaget opphører å eksistere, og at den enkelte andelseier overtar sin bolig som selveier, mot å overta ansvaret for den del av fellesgjelden som hører til andelen.

Grunnprinsippet bygger på at borettslaget er et selskap som eier eiendommen, og de som bor i leilighetene eier selskapet, men ikke eien-dommen. Mange reflekterer ikke over dette helt enkle og prinsipielle utgangspunktet; forskjellen mellom å eie eiendommen og å eie selskapet som eier eiendommen.

Når et borettslag oppløses, er utgangspunktet at beboernes eiertilknytning går fra å eie selskapet til å eie eiendommen, det vil si fra andelseier til selveier.

Reglene gjelder både frie og tilknyttede borettslag.

Gjennomføring og praktiske utfordringer

En beslutning om å oppløse borettslaget må besluttes av generalforsamlingen med minst 2/3 av andelseierne i borettslaget. Beslutningen må tas av to generalforsamlinger med minst fire ukers mellomrom, hvorav den ene skal være lagets ordinære generalforsamling. Borettslaget vil deretter være «under avvikling», og beslutningen må meldes til foretaksregisteret.

Formålet med avviklingen er at borettslaget skal realisere alle sine aktive og gjøre opp all gjeld. Avviklingsstyret er ansvarlig for prosessen, og det er avgjørende viktig å planlegge likviditet og oppgjørsevne, slik at man sikrer en solvent gjen-nomføring av prosessen.

Normalt vil det være en sammenheng mellom kompleksiteten i gjennomføringen og antallet andelseiere i borettslaget. Flere involverte vil normalt gi flere utfordringer. Dersom alle andelseierne i borettslaget vil overta sin bolig og både kan og vil finansiere sin andel av fellesgjelden, ligger det godt til rette for en forutsigbar prosess. Dersom én eller flere ikke kan eller ikke vil, må avviklingsstyret finne løsninger for disse andelseierne parallelt som man planlegger for de som skal overta egen bolig. Det er mange fallgruver, og for å lykkes er det avgjørende at dialogen mellom avviklingsstyret, lagets bank-forbindelse og andelseierne er god.

Skatterettslige virkninger

Normalt vil en oppløsning av borettslaget der andelseierne overtar egen bolig og en forholdsmessig andel av øvrige eiendeler og gjeld, kunne skje med skattemessig kontinuitet. Det vil si at oppløsningen etter omstendig-hetene ikke er å anse som realisasjon (salg) som utløser skattemessig gevinst eller tap. Dette gjelder også for andelseiere som ikke oppfyller kravene for skattefritak som følge av bo- og eiertid. Andelseiernes historiske kjøpesum for borettsandelen videreføres som inngangsverdi, og spørsmålet om skattemessig gevinst eller tap avgjøres på et senere tidspunktet ved salg av selveierboligen.

Skal, skal ikke?

Det er ikke mulig å gi noe generelt råd om hvilken organisering man bør velge. Dette er noe som må vurderes konkret i det enkelte tilfellet, og hva som er den beste løsningen, kan også forandre seg over tid.

Borettslagsmodellen er på mange måter bedre egnet for finansiering og drift av boligfellesskap enn en selveierstruktur (eierseksjonssameier). På tross av dette oppstår det av og til hendelser som til en viss grad snur opp ned på det som ellers fremstår som rasjonelt. Slik har det også vært i boligmarkedet.