Frostating lagmannsrett: Oppsigelse begrunnet i sykdom kjent ugyldig

Frostating lagmannsrett har i dom av 27. februar 2025 behandlet en sak hvor en arbeidstaker ble oppsagt på grunn av sykdom. Arbeidstaker hadde i perioden 2021-2023 et gjennomsnittlig sykefravær på 64,44 % per år.

Flertallet i lagmannsretten konkluderte med at arbeidsgiver hadde oppfylt sin tilretteleggingsplikt, og at det på oppsigelsestidspunktet ikke forelå utsikter til at arbeidstaker ville kunne gjenoppta arbeidet innen rimelig tid.

Etter en konkret skjønnsmessig avveining mente imidlertid en samlet lagmannsrett at det ikke var rimelig at arbeidsforholdet ble bragt til opphør. Oppsigelsen ble derfor kjent ugyldig.

Lagmannsretten foretok en konkret interesseavveining mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser. Det ble påpekt at den ansattes omfattende sykefravær skapte utfordringer for bedriften, men at en oppsigelse ville skape store utfordringer for den ansatte, spesielt med tanke på hans alder (56 år) og kvalifikasjoner. Det ble også lagt vekt på den ansattes ansiennitet i selskapet, hvor han hadde jobbet i tjue år.

Til slutt ble det lagt vekt på at arbeidsgivers tilretteleggingsarbeid ikke var optimalt, selv om lagmannsrettens flertall under tvil hadde konkludert med at bedriften har oppfylt sin plikt.

Lagmannsretten mente at bedriftens interesser måtte vike for arbeidstakers interesser, og at det ikke var rimelig og naturlig at arbeidsforholdet ble brakt til opphør.

Vår vurdering

Dommen understreker viktigheten av godt tilretteleggingsarbeid og varsomhet med å si opp ansatte i høy alder med lang ansiennitet.

Arbeidsretten: Plassfratredelse – ikke et vilkår for streik

Arbeidsretten har i dom av 12. februar 2025 klargjort om iverksettelse av streik krever at det, i tillegg til plassoppsigelse, også er gitt varsel om plassfratredelse.

Saken hadde sitt utspring i krav om opprettelse av tariffavtale for DNMFs medlemmer i Bilfinger ISP Offshore Norway AS og Beerenberg Services AS.

I dommen heter der: «Varsel om plassfratredelse gir adgang til å begrense virkningen av den kollektive plassoppsigelsen, slik at den i første omgang bare gjelder en del av medlemmene det er gitt plassoppsigelse for. Ordlyden kan ikke forstås slik at varsel om plassfratredelse er et vilkår for at en kollektiv plassoppsigelse skal kunne iverksettes. Dersom antallet ikke begrenses gjennom varsel om plassfratredelse, er utgangspunktet etter loven og Hovedavtalen at den kollektive plassoppsigelsen får virkning for det antall medlemmer i de virksomheter som plassoppsigelsen omfatter. Den kollektive plassoppsigelsen må da gjennomføres etter sitt innhold. Hovedavtalen § 3-1 nr. 2 må forstås slik at den gir adgang, men ingen plikt, til å begrense iverksettelsen av plassoppsigelsen […] På denne bakgrunn må Hovedavtalen NHO-DNMF forstås slik at den som utgangspunkt ikke stiller krav om varsel om plassfratredelse for å iverksette arbeidskamp.»

I samme dom ble det anført at anført at justeringer i innleieavtalene var ulovlig «annen arbeidskamp». Dette ble avvist av flertallet i Arbeidsretten, under henvisning til at hovedformålet med endringen ikke var å fremtvinge en løsning av interessetvisten.

Vår vurdering

Dommen har særlig relevans som en påminnelse til arbeidslivets parter om at en plassoppsigelse er en rettslig bindende disposisjon. Den som gir plassoppsigelse kan som utgangspunkt ikke ensidig endre eller trekke tilbake plassoppsigelsen, men har rett og plikt til å iverksette streiken når lovens og (den aktuelle) Hovedavtalens vilkår er oppfylt. Streikens omfang kan begrenses gjennom en plassfratredelse. Manglende plassfratredelse kan imidlertid ikke brukes som verktøy til å utsette eller kalle tilbake plassoppsigelsen.

Tilbakekall forutsetter som utgangspunkt enighet mellom partene. Alternativt kan en part ensidig trekke tilbake en plassoppsigelse dersom den annen part bestrider lovligheten av den.

Borgarting lagmannsrett: Klassifisering av beredskapshjem som oppdragstakere

Borgarting lagmannsrett har i dom av 10. mars 2025 bekreftet at beredskapshjem fortsatt skal klassifiseres som oppdragstakere og ikke som arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8. Beredskapshjemmene er en særlig form for fosterhjem som har som oppdrag å ivareta barn midlertidig.

Lagmannsretten kom, i likhet med tingretten, til at 31 beredskapshjem som hadde avtale med Oslo kommune v/Barne- og familietateten skulle anses som oppdragstakere og ikke som arbeidstakere. Etter lagmannsrettens vurdering hadde det ikke skjedd faktiske eller rettslige endringer av slik betydning at det var grunnlag for å fravike vurderingen i Rt-2013-342 (Beredskapshjem-dommen).

Det ble lagt vekt på at beredskapshjemmene stiller sitt hjem til rådighet, at hele familien involveres, at styringen og kontrollen fra Oslo kommune mer har karakter av tilsyns- og kontrollansvar enn et arbeidsrettslig underordningsforhold, og at lovgivers klare forutsetning om at beredskapshjemmene er oppdragstakere og ikke arbeidstakere.

Vår vurdering

Selv om arbeidsmiljøloven § 1-8 er blitt endret, og dette kan få betydning for grensetilfeller, har fortsatt tidligere rettspraksis en klar veiledende funksjon.

Borgarting lagmannsrett: Klassifisering av sangere som oppdragstakere

Borgarting lagmannsrett har i dom av 27. januar 2025 vurdert kontraktsforholdet mellom en sanger og et kor. Retten konkluderte med at sangeren ikke var å anse som arbeidstaker, til tross for at flere tradisjonelle momenter trakk i retning av ansettelsesforhold.

I dommen heter det:

«Det som med størst tyngde taler for at A anses som arbeidstaker er at hun – når hun har påtatt seg oppdrag for [kor] – i stor utstrekning er underlagt [kor]s ledelse og kontroll.

Til tross for ovennevnte momenter er lagmannsretten etter en samlet vurdering kommet til at A er oppdragstaker. Det er to momenter som har vært avgjørende for lagmannsrettens standpunkt. Det ene er at sangernes frihet til å velge om de vil påta seg oppdrag, sammenholdt med [kor]s forpliktelse til å gi sangerne oppdrag, innebærer at det i forholdet mellom partene er en ubalanse i sangernes favør. Denne skjevheten er begrunnet i sangernes interesser, og innebærer et avvik fra det avhengighets- og underordningsforhold som arbeidstakere normalt har. Det andre momentet som lagmannsretten har lagt vesentlig vekt på er sangernes innflytelse over [kor]s virksomhet, herunder sine egne rammebetingelser.

Når sangernes frihet til å velge om de vil påta seg oppdrag sees i sammenheng med deres innflytelse over [kor]s virksomhet og [kor]s forpliktelse til å gi sangerne oppdrag, foreligger det etter lagmannsrettens syn ikke et avhengighets- og underordningsforhold som gir behov for arbeidsmiljølovens verneregler. Det at bare om lag én fjerdedel av As inntekter kommer fra [kor] og at de øvrige inntektene kommer fra flere andre kilder, trekker i samme retning.»

Vår vurdering

Dommen var konkret begrunnet og vil mest sannsynlig ha begrenset overføringsverdi. Dommen fungerer imidlertid som en god påminnelse på at de tradisjonelle momentene som inngår i helhetsvurderingen av om en er ansatt eller oppdragstaker, ikke er uttømmende.

Våre arbeidsrettsadvokater bistår både privatpersoner og virksomheter med blant annet arbeidstid, tariffavtaler, varsling, omorganisering, permittering og oppsigelse. Med erfaring fra både arbeidsgiver- og arbeidstakersiden, kan vi tilby effektiv og skreddersydd rådgivning. Vi jobber for å løse konflikter effektivt, slik at våre klienter unngår unødvendig ressursbruk.

Dersom du ønsker bistand fra en av våre arbeidsrettsadvokater finner du vår kontaktinformasjon her.

Reklassifisering

Dersom en sluttavtale eller oppsigelse fra arbeidstakers side blir bedømt som oppsigelse eller avskjed fra arbeidsgiver, vil det være fordi arbeidstakeren ble stilt i en situasjon hvor han/hun ikke hadde noe reelt valg. I praksis skjer det ved at arbeidstakeren blir overrumplet med beskjed om at det ikke er mulig å fortsette arbeidsforholdet, og at det eneste valget arbeidstakeren har er å si opp selv, bli oppsagt eller avskjediget.

Når arbeidstakeren må bestemme seg der og da, og heller ikke får reell mulighet for å rådføre seg med advokat eller andre, vil domstolene kunne bedømme dette slik at det i realiteten er arbeidsgiver som har avsluttet arbeidsforholdet.

Den faglige betegnelsen for dette er «reklassifisering». Når arbeidstakers sluttavtale eller egenoppsigelse reklassifiseres medfører det at arbeidsmiljølovens regler om oppsigelse/avskjed kommer til anvendelse. Arbeidstakeren kan kreve at oppsigelsen/avskjeden settes til side dersom han/hun ønsker det, og kan også kreve erstatning både for økonomisk tap og ikke-økonomisk skade (oppreisning).

Det er arbeidstakeren som har bevisbyrden for at arbeidsgiver har opptrådt på en slik utilbørlig måte. Selv om det reelt sett forelå oppsigelse fra arbeidsgivers side, er det ikke sikkert at arbeidstakeren greier å sannsynliggjøre dette. Det er derfor greit å være klar over en arbeidstaker i visse situasjoner kan ha rett til å trekke tilbake en oppsigelse selv om arbeidsgiver ikke har opptrådt så grovt at det bedømmes som oppsigelse/avskjed fra arbeidsgivers side.

Tilbakekall «re integra»

Re integra er latin, og betyr «mens saken ennå er urørt». Poenget er at tilbakekallet skjer så raskt at motparten ikke har rukket å foreta seg noe (innrette seg). Tilbakekall av løfter «re integra» kan skje også på andre rettsområder, men på grunn av det ujevne styrkeforholdet mellom partene er det lagt til grunn at adgangen til tilbakekall er noe større i arbeidsforhold enn for andre kontraktsforhold.

For å kunne trekke tilbake en oppsigelse/sluttavtale «re integra» må arbeidstakeren handle raskt. Det er ingen lovbestemte, absolutte frister, men det er vanlig å si at det er tale om dager og ikke uker. Nøyaktig hva som kan aksepteres vil bero på en konkret helhetsvurdering av alle omstendigheter i saken.

Det er også et vilkår at arbeidsgiver ikke har innrettet seg på oppsigelsen/avtalen. Heller ikke dette er lovregulert, og hva som skal regnes som innretting som avskjærer tilbakekall må vurderes konkret ut fra en helhetsvurdering hvor blant annet arbeidsgivers opptreden spiller inn. Dersom arbeidsgiver har ansatt en ny arbeidstaker i stillingen vil dette regnes som innretting, antakelig også selv om arbeidsforholdet bare er midlertidig.  

Selv om tilbakekallet skjer raskt og arbeidsgiver ikke har innrettet seg på oppsigelsen, kreves det noe mer for at arbeidstakeren skal ha rett til å trekke den tilbake uten arbeidsgivers godkjenning.  Det er ikke tilstrekkelig at arbeidstakeren ombestemmer seg, det må foreligge særlige grunner. Det er særlig i to typesituasjoner at dette kan være oppfylt:

• Arbeidstaker sier opp i affekt eller i en situasjon hvor vurderingsevnen på annen måte er påvirket. Det kan blant annet være helsemessige eller sosiale forhold som bidrar til at en arbeidstaker treffer beslutninger som vedkommende angrer på når han/hun får tenkt seg litt om.
• Arbeidstakeren sier opp eller går med på en avtale etter press fra arbeidsgiver.

Selv om arbeidstakeren ikke har blitt stilt overfor et ultimatum om å bli sagt opp eller si opp selv, kan det være at arbeidstakeren har blitt presset så hardt at det er rimelig at vedkommende kan gå fra avtalen/oppsigelsen når han/hun har fått summet seg. Manglende mulighet til å forberede seg og manglende tid og anledning til å tenke seg om eller søke råd hos andre vil være momenter også her.

Hva som kan regnes som særlig grunner er ikke begrenset til typesituasjonene nevnt ovenfor.  Det kan være en rekke andre situasjoner hvor det er rimelig at en arbeidstaker får trekke tilbake oppsigelsen. Eksempel kan være en arbeidstaker som har sagt opp stillingen sin fordi han har akseptert et jobbtilbud hos en annen arbeidsgiver, og som opplever at den nye arbeidsgiveren deretter går fra avtalen.

I den totalvurderingen som skal foretas vil en rekke andre momenter også kunne ha betydning. Dersom det er klart at arbeidsgiver ikke hadde grunnlag for oppsigelse kan det være rimelig å tillate tilbakekall i større utstrekning enn der det forelå åpenbar avskjedsgrunn.  Konsekvensene av avtalen/oppsigelsen for arbeidstakeren vil også være relevant.

Etterbetalingskrav – hovedregelen

Etterbetalingskrav er et sentralt tema innenfor kollektiv arbeidsrett. Når en tariffavtales bestemmelser om betaling ikke er blitt etterlevd, vil det kunne gi grunnlag for et krav om etterbetaling.

I slike tilfeller er hovedregelen at den ansatte har rett til å få utbetalt beløpet vedkommende har krav på etter tariffavtalen. Etterbetalingsplikten inntrer imidlertid først «fra det tidspunkt arbeidstakerne gjennom sin fagforening har fremmet krav om etterbetaling eller reist et tvistespørsmål som har dannet grunnlag for et slikt krav», jf. ARD 2006 s. 38.

Begrunnelsen for regelen er at det først er «når et betalingskrav er fremsatt eller markert, at arbeidsgiver i alminnelighet har tilstrekkelig grunn til å innrette seg på at kravet kan føre frem.», jf. ARD 2006 s. 38.

Regelen innebærer at dersom en ansatt for eksempel har mottatt for lite kveldstillegg etter tariffavtalen gjennom hele ansettelsesforholdet, vil vedkommende som hovedregel kun ha krav på korreksjon fremover i tid.

Kjennskap til denne regelen er derfor viktig for både ansatte og tillitsvalgte, slik at de forstår betydningen av å markere sitt standpunkt tidlig. Det er også viktig for arbeidsgivere, som ellers risikerer å betale mer enn de rettslig er forpliktet til.

Etterbetalingskrav – unntak

Det gjelder et unntak fra hovedregelen, som aktualiseres når det foreligger «spesielle forhold», jf. ARD-2006-38. I slike tilfeller kan etterbetaling tilkjennes, også for krav som oppsto før markeringstidspunktet.

Hvorvidt «spesielle forhold» foreligger, må vurderes konkret. Sentrale momenter i helhetsvurderingen vil være om arbeidsgiver var i ond eller god tro, hvor lang tid som har gått, og om arbeidsgiver faktisk har innrettet seg etter at betalingen er endelig.

Hvis tariffkravet er klart, slik at arbeidsgiver har ingen grunn til å tro at betalingen er endelig, vil unntaksregelen typisk komme til anvendelse.  

Unntaket medfører at det er særlig der hvor det foreligger en reell uenighet om hvordan tariffavtalen skal forsås, at bortfallsregelen gjør seg gjeldende.

I tillegg til denne læren, bør ansatte og arbeidsgivere være oppmerksomme på de alminnelige obligasjonsrettslige reglene om foreldelse, hvor hovedregelen er at pengekrav foreldes etter tre år, jf. foreldelsesloven § 2.

Avslutning:

Etterbetalingskrav i tariffretten er et komplekst, men viktig tema som både arbeidsgivere og arbeidstakere bør ha kjennskap til. Hovedregelen om at krav må markeres for å kunne gjøres gjeldende, understreker betydningen av kunnskap og tidlig handling fra arbeidstakersiden. Samtidig fungerer unntaksregelen som en mekanisme for å motvirke spekulasjon og urimelige resultater.

Mens store fagforeninger og arbeidsgiverorganisasjoner ofte har god kontroll på dette regelverket, kan situasjonen være annerledes for mange bedrifter og arbeidstakere som er bundet av direkteavtaler, henvisningsavtaler eller husavtaler. For disse kan det være lurt å sette seg inn i regelverket eller søke juridisk bistand ved behov.

Advokatfirmaet Ytterbøl & Co har omfattende kompetanse innen arbeidsrett og er Østfolds største advokatfirma. Vi bistår både arbeidsgivere og arbeidstakere med å navigere i komplekse arbeidsrettslige spørsmål.

Et illustrert eksempel:

Arbeidsgivers styringsrett: Utgangspunktet

Utgangspunktet for arbeidsgivers rett til å si opp ansatte ligger i styringsretten. Styringsretten er arbeidsgivers rett til å organisere, lede, fordele og kontrollere arbeidet samt å ansette og si opp arbeidstakere.

Høyesterett har i flere dommer slått fast at styringsretten gir arbeidsgiver rett til å bestemme hvem som skal sies opp.

Styringsretten er begrenset

Selv om styringsretten gir arbeidsgiveren et stort handlingsrom, er den underlagt begrensninger gjennom lov, tariffavtaler, og ansettelsesavtaler samt en ulovfestet saklighetsnorm. Av den grunn kalles styringsretten ofte for en restkompetanse.

Når det gjelder nedbemanninger er det særlig arbeidsmiljøloven § 15-7 som begrenser styringsretten.

Saklig grunn for oppsigelse

Oppsigelse kan kun finne sted dersom det foreligger saklig grunn.

Hvorvidt det foreligger saklig grunn, vil bero på en konkret skjønnsmessig vurdering.

Når skal saklig grunn foreligge?

Spørsmålet om oppsigelsen er saklig begrunnet må vurderes ut fra forholdene slik de forelå på oppsigelsestidspunktet. En ugyldig oppsigelse vil således ikke kunne repareres ved etterfølgende inntrådte forhold.

Saksbehandlingen

Før en oppsigelse kan gjennomføres, er det en rekke saksbehandlingsregler som må følges.

Brytes disse, vil det kunne medføre at oppsigelsen anses for å være usaklig.

Kollektiv drøftingsplikt

Ved nedbemanninger i større virksomheter (virksomheter som jevnlig sysselsetter minst 50 ansatte) har arbeidsgiveren en plikt til å drøfte situasjonen med de tillitsvalgte så tidlig som mulig.

Tilsvarende plikt, uten krav til antall ansatte, følger typisk også av eventuelle tariffavtaler virksomheten er bundet av.

Selv om bestemmelsens ordlyd indikerer involvering av de tillitsvalgte helt fra starten, følger det av rettspraksis at det er ingen drøftingsplikt så lenge arbeidsgiver bare innhenter informasjon og ikke har igangsatt en «konkret og målrettet prosess».  Grensedragningen mellom innhenting av informasjon og iverksettelse av en prosess må skje konkret.

Dersom den kollektive drøftingsplikten brytes, vil det tale for at oppsigelsen er usaklig.

Drøftingsplikt i konsern

En bør videre merke seg at i visse tilfeller foreligger det også en kollektiv drøftingsplikt i konsern. Slike drøftinger vil være aktuelle ved innskrenkninger som kan få vesentlig betydning for sysselsettingen i flere virksomheter i konsernet.

Alternativer til oppsigelse

Arbeidsgiver plikter å vurdere alternativer til oppsigelse. Vanlige alternativer er andre rasjonaliseringstiltak, permittering, endringsoppsigelse, eventuelt oppsigelse av del av stillingen.

Brytes denne plikten, vil det være et relevant argument i saklighetsvurderingen.

Manglende kompetanse og beslutning om oppsigelse

Beslutningen om oppsigelse må tas av riktig organ. I et aksjeselskap er det daglig leder som har ansvaret for daglig ledelse, men vedkommendes myndighet omfatter ikke saker av uvanlig art eller stor betydning for selskapet. Således vil det være nødvendig med en beslutning fra styret ved større nedbemanninger.

Dersom en oppsigelse et blitt besluttet av et organ uten tilstrekkelig kompetanse, vil det være et vektig argument for at oppsigelsen er usaklig.

Drøftelsesmøte

Arbeidsgiver har en plikt til å drøfte spørsmålet om oppsigelse med den ansatte før en beslutning fattes.

​Det primære formålet med drøftingskravet er å sikre at beslutningen er veloverveid og truffet på et fullstendig og riktig faktisk grunnlag. Et annet sentralt formål er å kartlegge eventuelle andre løsninger for arbeidstakeren.

I møtet skal grunnlaget for oppsigelsen og eventuelle sosiale hensyn drøftes. Ved en nedbemanning skal også utvelgelseskriteriene diskuteres. Det innebærer at både kriteriene som legges til grunn for nedbemanningsprosessen, hvordan disse er anvendt overfor den som vurderes sagt opp samt resultatet av utvelgelsesprosessen, skal være tema i drøftingsmøtet.

Det er viktig å merke seg at et drøftingsmøte er noe mer enn et informasjonsmøte, og noe mindre enn en forhandling. Det kan ikke være monolog; den ansatte må gis mulighet til å bli hørt med sitt syn, men det kreves ikke enighet. Arbeidsgiver bestemmer.

Drøftelsesmøtet er en sentral del av en saklig oppsigelsesprosess. Unnlatt eller mangelfull gjennomføring av drøftelsesmøtet tillegges ofte vesentlig vekt ved saklighetsvurderingen.

Formkrav ved oppsigelse

Oppsigelsen skal være skriftlig, og skal etter loven inneholde opplysninger om:

• «arbeidstakers rett til å kreve forhandling og reise søksmål,»
• «retten til å fortsette i stillingen etter bestemmelsene i §§ 17-3, 17-4 og 15-11»
• «de frister som gjelder for å kreve forhandling, reise søksmål og for å fortsette i stillingen»
• «hvem som er arbeidsgiver og rett saksøkt i en eventuell tvist»
• «Er oppsigelsen begrunnet i virksomhetens forhold, skal den også inneholde opplysninger om fortrinnsrett etter § 14-2.»
• «Tilhører arbeidsgiver et konsern, skal oppsigelsen også opplyse om hvilke foretak som inngår i konsernet på oppsigelsestidspunktet.»

Manglende oppfyllelse av formkravene vil som hovedregel føre til at oppsigelsen anses ugyldig, og en bør således passe på at formkravene følges.

Nedbemanning: Når kan arbeidsgiver nedbemanne?

De kan sies å foreligge fire materielle vilkår som alle må være oppfylt for at en nedbemanning skal kunne være lovlig. De er:

• Nedbemanningsbehov
• Saklig utvelgelse, herunder saklig utvelgelseskrets
• Plikt til å tilby annet passende arbeid
• Interesseavveining

I tillegg skal saksbehandlingen, som nevnt ovenfor, være saklig.

Nedbemanningsbehov

For at nedbemanning skal være lovlig, må det ha et nedbemanningsbehov eller behov for en rasjonaliseringsgevinst. Dette kan f.eks. være:

• Økonomiske hensyn (også langsiktige), herunder det å øke overskuddet
• Sikre driften
• Nedleggelse
• Politiske hensyn (offentlig sektor)

Rettspraksis viser at domstolene er tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers vurdering på dette punktet.

Saklig utvelgelse

Det er ikke fritt frem å velge hvem som skal sies opp under en nedbemanning. Utvelgelsen av hvem som skal sies opp, må være basert på saklige kriterier.

De typiske kriteriene er ansiennitet, kompetanse og sosiale hensyn. Vekten til de forskjellige kriteriene vil blant annet påvirkes av ansiennitetens lengde, ansiennitetsforskjeller, kompetanseforskjeller samt bedriftens økonomiske situasjon.

Videre vil en eventuell avtale med de tillitsvalgte om relevans og vekt av utvelgelseskriterier, tillegges betydelig vekt av domstolene. Således kan en slik avtale være et godt verktøy for å styrke nedbemanningsprosessen og redusere risikoen for tvister.

Min vurdering av nedbemanningssaker er at arbeidsgiver kan som klar hovedregel si opp noen, samtidig må man ikke falle for fristelsen å simpelthen utpeke en bestemt ansatt som man f.eks. ikke liker. Arbeidsgiver må anvende utvelgelseskriteriene og la kriteriene peke ut hvem som må gå og i hvilken rekkefølge. 

Utvelgelseskrets

Utvelgelseskretsen definerer hvilken krets utvelgelseskriteriene skal anvendes på. Hovedregelen er at hele virksomheten skal inkluderes, men kretsen kan innsnevres, f.eks. til en lokasjon, avdeling eller seksjon hvis det finnes saklige grunner til det.

Hvorvidt en slik innsnevring kan gjøres, vil bero på en konkret vurdering hvor følgende momenter vil kunne spille inn:

• Hvor klart atskilte enheter det er tale om
• Virksomhetens størrelse
• Bedriftens økonomiske situasjon
• Hvorvidt dette er en innarbeidet praksis
• Hvorvidt de tillitsvalgte er enige i begrensningen
• Om utvelgelseskretsen er gjort så snever at ansiennitet mister sin betydning (hvis ansiennitet er et pliktig hensyn etter en tariffavtale)

Plikt til å tilby annet passende arbeid

Oppsigelsen vil ikke være saklig hvis det finnes annet passende arbeid i virksomheten, som ikke er tilbudt arbeidstakeren.

Arbeidet som tilbys, skal være innholds- og lønnsmessig mest mulig likt det arbeidstakeren opprinnelige hadde. Først dersom arbeidsgiver ikke har ledig arbeid å tilby på samme nivå, kan plikten oppfylles ved å tilby ledig arbeid på et lavere stillingsnivå, lavere avlønnet eller med redusert stillingsstørrelse.

Det er en forutsetning at arbeidstakeren er kvalifisert for arbeidet, iallfall etter en viss tid med opplæring. I motsatt fall vil det ikke være «passende arbeid».

Det kan nevnes at plikten til å tilby annet passende arbeid, ikke medfører at arbeidsgiver har en plikt til å opprette en stilling som det ikke er behov for.

Dersom arbeidsgiver er en del av et konsern, gjelder en utvidet tilbudsplikt. Denne kommer i tillegg til arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid i egen virksomhet, og vil kun være aktuell i de tilfeller der arbeidsgiver selv ikke kan tilby annet passende arbeid.

Interesseavveining: arbeidsgivers behov og arbeidstakers ulemper

I en nedbemanningsprosess må det foretas en avveining mellom virksomhetens behov for f.eks. en rasjonaliseringsgevinst og de ulemper oppsigelsen vil påføre den enkelte arbeidstaker. Oppsigelsen må ikke framstå som en uforholdsmessig reaksjon, og reglene understreker at ikke enhver rasjonaliseringsgevinst berettiger til oppsigelse.

Et illustrerende eksempel fra 1966, er en Høyesterettssak hvor en 47 år gammel mann med 28 års tjenestetid ble gitt oppsigelse på grunn av en driftsinnskrenkning. Han forsørget kone og to barn, var selv ikke helt frisk. Høyesterett mente at hensynet til arbeidstakeren ikke var tilstrekkelig vektlagt, og det ble dessuten nevnt at rasjonaliseringen måtte ha hatt vesentlig mindre å si for bedriftens økonomi.

Min erfaring at er virksomhetens behov vil normalt ha gjennomslagskraft i denne vurderingen, men arbeidstakers forhold vil kunne tilsi at en annen velges ut fremfor vedkommende, jf. det som er skrevet om utvelgelseskriteriene og sosiale hensyn.

Avsluttende tanker

Nedbemanning er en prosess som krever kjennskap til arbeidsretten og gode prosesser som er godt dokumentert. Ofte vil det være hensiktsmessig å få bistand av en arbeidsrettsadvokat i slike saker, og helst så tidlig som mulig. Ved å gjøre dette reduseres risikoen for unødvendige tvister, som kan være kostbare samt skadelige for arbeidsmiljøet. Videre hvis en tvist først oppstår, vil man som arbeidsgiver være i god posisjon til å forvare ens beslutning, hvis man har gått frem på korrekt vis, herunder dokumentert at reglene er fulgt.

Advokatfirma Ytterbøl & Co AS er Østfolds største advokatfirma og har arbeidsrett som et satsningsområde. Vi er klare for å bistå din virksomhet med å manøvrere trygt gjennom en potensielt utfordrende nedbemanningsprosess.

Hva er en tariffavtale?

En tariffavtale er en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold.

Når foreligger det en tariffavtale?

For at det skal kunne sies å foreligge en tariffavtale, må en rekke vilkår være oppfylt:

• Det må foreligge en avtale: Avtalen må som klar hovedregel være skriftlig, herunder signert.
• En av avtalens parter må være en fagforening: En fagforening er enhver sammenslutning av arbeidstakere eller arbeidstakeres foreninger som har til formål å vareta arbeidstakernes interesser overfor deres arbeidsgivere. Det må minst være to arbeidstakere med en viss grad av fellesskap for at det skal kunne foreligge en «sammenslutning». I tillegg må fagforening være uavhengig av arbeidsgiver.
• En av avtalens parter må være en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening: En arbeidsgiverforening er enhver sammenslutning av arbeidsgivere eller arbeidsgiveres foreninger som har til formål å vareta arbeidsgivernes interesser overfor deres arbeidstakere.
• Avtalen må gjelde for arbeidstakere.
• Avtalen må gjelde arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold: Dette kravet tolkes ikke strengt og sies å dekke alt som en fagforening og en arbeidsgiverforening kan være uenige om.
• Avtalen må gjelde en ubestemt krets av personer: En avtale om at Peder Ås skal ha 100% overtidskompensasjon er ikke en tariffavtale. Dette vil stille seg annerledes om det står at funksjonærene i bedriften har krav på 100% overtidskompensasjon. Tidligere ble det lagt til grunn et krav om tariffavtalehensikt. Nå anses dette kun å være et moment i vurderingen av om kravet om ubestemt krets er oppfylt.

Er ikke vilkårene oppfylt, vil det ikke foreligge en tariffavtale, og tariffavtalens særvirkninger, herunder knyttet til bindende og tvingende virkning, vil utebli.

Det betyr ikke at avtalen da blir verdiløs. En alminnelig avtale vil fortsatt måtte respekteres av avtalepartene.

Tariffavtalens bindende virkning

Avtaler er bindende for partene som inngår avtalen. En tariffavtale er i tillegg bindende for arbeidsgivere og arbeidstakere, og underorganisasjoner, som er medlemmer hos en av avtalepartene. På denne måten kan arbeidslivets parter inngå avtaler som binder og får umiddelbar betydning for mange tusen bedrifter og arbeidstakere.

Hvordan bli medlem av en fagforening?

Foreningsmedlemskap bygger på en avtale mellom foreningen og arbeidstakeren. Det vil si at arbeidstakeren avgir en erklæring til foreningen med ønske om å bli medlem. Dette ønsket om å slutte seg til en forening kan komme til uttrykk på ulike måter. Utgangspunktet etter alminnelige avtalerettslige regler er formfrihet. Det vanligste er innmelding via innmeldingsblanketter eller elektroniske skjema for innmelding, men i prinsippet kan man også bli medlem gjennom passivitet. I enkelte bedrifter blir dette trukket så langt at nyansatte blir automatisk innmeldt i en bestemt fagforening, for eksempel en såkalt husforening, hvis de ikke gir beskjed om noe annet. Dette er i strid med organisasjonsfriheten, og ifølge en nylig avsagt dom fra Arbeidsretten (AR-2024-19) vil det kreves en overvekt av momenter som peker i retning av at arbeidstakeren er bundet i tilfeller hvor det ikke er sannsynliggjort en uttrykkelig eller aktiv innmelding i fagforeningen.

Tariffavtalens tvingende virkning – ufravikelighetsnormer

Tariffavtalenes tvingende virkning sikrer at tariffavtalen ikke undergraves på forskjellige måter. Det finnes flere ufravikelighetsnormer:

• Ufravikelighet overfor individuelle avtaler: Ansettelsesavtaler og andre individuelle avtaler inngått med den ansatte, som strider mot en tariffavtale partene er bundet av, vil være ugyldig så langt motstriden rekker.
• Ufravikelighet i tariffhierarki: Det kan ikke avtales noe i en underordnet tariffavtale (typisk en lokal særavtale) som strider mot en overordnet tariffavtale (typisk en overenskomst). Brudd på denne plikten medfører ugyldighet så langt motstriden rekker.
• Ufravikelighet og utenforstående arbeidstakere: Utenforstående er de som er uorganisert eller som er organisert uten å være omfattet av en tariffavtale. Arbeidsgiver plikter å etterleve tariffavtalen også overfor disse. Forpliktelsen er imidlertid overfor tariffmotparten, ikke overfor de utenforstående.
• Ufravikelighet og konkurrerende tariffavtaler: Arbeidsgiversiden har en tariffmessig plikt overfor sin tariffmotpart til ikke å inngå avvikende tariffavtaler med andre. Det er ikke slik at ethvert avvik vil være tilstrekkelig til å konstatere tariffbrudd. Forskjellen må være av en viss størrelse.

Hvorfor er tariffavtaler viktig for deg?

For arbeidstakere og tillitsvalgte er tariffavtaler viktige redskap for å sikre gode og forutsigbare arbeidsvilkår. Gjennom tariffavtaler kan man oppnå bedre rettigheter enn de som følger av loven, og gjennom kollektiv forhandlingskraft kan man lykkes der hvor man som individer ikke ville hatt en sjanse.

Det som kanskje er mindre kjent, er at tariffavtaler også er et mektig verktøy for arbeidsgivere. Gjennom tariffavtalen kan det inngås avtaler som binder alle, eller de fleste, av de ansatte samtidig, uten å måtte gå veien om tidskrevende individuelle forhandlinger. Videre vil enkelte løsninger kunne bli akseptert av fagforeninger, som enkeltindivider ikke ville akseptert, fordi fagforeningen har et overordnet perspektiv på saken. I tillegg har lovgiver skapt ordninger som belønner arbeidsgivere som klarer å samarbeide med de tillitsvalgte. Det finnes for eksempel en rekke bestemmelser i arbeidsmiljøloven som kan fravikes ved tariffavtaler, og særlig knyttet til arbeidstid. En pedagogisk øvelse kan være å finne frem arbeidsmiljøloven på nett, taste Ctrl+F og dernest skrive «tariff». En vil da få omtrent 43 treff, som vil vise like mange potensielle muligheter for økt fleksibilitet dersom en lykkes med et konstruktivt samarbeid med de tillitsvalgte.

Avslutning

Tariffavtaler er en hjørnestein i det norske arbeidslivet, og forståelsen av deres betydning og anvendelse er essensiell for både arbeidsgivere og arbeidstakere. Ved å inngå og følge tariffavtaler kan man sikre et mer stabilt og godt arbeidsmiljø, noe som igjen kan bidra til økt produktivitet og konkurransekraft. I tillegg kan det åpne dører som ellers ville vært stengt.

Som advokat med spesialisering i kollektiv arbeidsrett, står jeg klar til å bistå både privatpersoner og næringsdrivende med å navigere i dette komplekse landskapet, og sikre at deres rettigheter og interesser ivaretas på best mulig måte.

Hva er et diskrimineringsgrunnlag?

Diskrimineringsgrunnlagene er opplistet i likestillings- og diskrimineringsloven § 6 samt arbeidsmiljøloven § 13-1.

Diskrimineringsgrunnlagene er:

• kjønn
• graviditet
• permisjon ved fødsel eller adopsjon
• omsorgsoppgaver
• etnisitet
• religion
• livssyn
• funksjonsnedsettelse
• seksuell orientering
• kjønnsidentitet
• kjønnsuttrykk
• alder

I arbeidslivet gjelder i tillegg følgende diskrimineringsgrunnlagene:

• politisk syn
• medlemskap i arbeidstakerorganisasjon
• deltidsarbeid
• midlertidig ansettelse

Dårligere behandling på grunn av øvrige forhold

Diskrimineringsgrunnlagene er uttømmende opplistet i ovennevnte lover. Dette innebærer at dårligere behandling som skyldes andre forhold enn disse, ikke er diskriminering i rettslig forstand. Får en ansatt ingen lønnsregulering fordi vedkommende har underprestert, er dette lovlig forskjellbehandling, ikke ulovlig diskriminering.

Hvor markert må diskrimineringen være?

Det kreves ikke at den som er blitt diskriminert er blitt behandlet markert dårligere enn andre. Opplever en ansatt å få dårligere lønnsregulering enn andre på grunn av sin etnisitet, vil det være diskriminering uavhengig av om det dreier seg om en differanse på 10,- kr eller 1 000 000,- kr.

Diskriminering på grunn av eksisterende, antatte, tidligere eller fremtidige diskrimineringsgrunnlag

Forbudet mot diskriminering omfatter også diskriminering på grunn av eksisterende, antatte, tidligere eller fremtidige diskrimineringsgrunnlag.

Dette kan illustreres med et eksempel: En dørvakt på et utested har fordommer mot homofile og nekter en person inngang til utestedet fordi dørvakten feilaktig tror vedkommende er homofil. Dette er diskriminering, og det har ingen betydning at antakelsen er feil.

Tilknytningsdiskriminering

Det samme vil gjelde dersom dørvakten nektet en inngang til utestedet, fordi ens venn er homofil. Dette vil være såkalt tilknytningsdiskriminering.

Lyst til å lese mer om tematikken?

Senioradvokat Glen Starr har i forbindelse med et internasjonalt samarbeidprosjekt publisert en artikkel på engelsk om diskriminering i arbeidslivet. Den kan leses i sin helhet her: https://doisrpska.nub.rs/index.php/APDN/article/view/9921

Sakens bakgrunn

Saken gjaldt en hendelse der en lege skadet seg under en spisepause mens hun hadde helgevakt på hjemmekontor. Under pausen snublet hun i hagen og pådro seg varige skader i foten.

Det sentrale spørsmålet i saken var om arbeidstakere som arbeider i eget hjem, er yrkesskadedekket under pauser i arbeidet eller ikke.

Høyesteretts vurdering

Høyesterett la vekt på ordlyden i folketrygdloven § 13-6 andre ledd og slo fast at:

«I en situasjon hvor arbeidstakeren er utenfor sitt ordinære arbeidssted, slik tilfellet er i saken her, vil det sentrale spørsmålet derfor være om arbeidstakeren er «i arbeid» når ulykken skjer. I dette ligger at det må være en sammenheng – en tilknytning – mellom arbeidet og ulykken.»

Dernest oppstiller Høyesterett et viktig skille mellom ulykker som skjer på det ordinære arbeidstedet og skader som skjer i ens eget hjem:

• For ulykker som skjer på det ordinære arbeidsstedet, skal bedømmelsen være romslig. Da omfattes også ulykker som skjer i spise- og hvilepauser, under bedriftslegebesøk, trimaktiviteter og lignende, samt ulykker som inntreffer på seminarer og lignende utenfor det ordinære arbeidsstedet.
• Denne romslige bedømmelsen av tilknytningskravet gjelder imidlertid ikke når arbeidstakeren har pause fra arbeidet i eget hjem.

Etter å ha slått dette fast, konkluderte Høyesterett med at legen ikke var «i arbeid» da skaden inntraff. Hun hadde derfor ikke krav på yrkesskadedekning.

Hvis du har spørsmål om hvordan dette kan påvirke din situasjon, enten som arbeidsgiver eller arbeidstaker, eller om du har andre spørsmål knyttet til arbeidslivet, er du velkommen til å ta kontakt med oss i Advokatfirmaet Ytterbøl & Co. Våre erfarne advokater står klare til å bistå deg med råd og veiledning.

Høyesteretts vurdering

Høyesterett påpeker i dommen at den lovfestede regelen om plikt til å tilby annet passende arbeid ved nedbemanning, ikke får tilsvarende anvendelse ved oppsigelse grunnet arbeidstakers forhold. Høyesterett konkluderer med at arbeidsgiver kun har en «begrenset og situasjonsbestemt» plikt til å tilby annet passende arbeid ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold.

Høyesterett uttalte følgende som utgangspunkt for rekkevidden av plikten til å vurdere annet passende arbeid:

«I utgangspunktet vil muligheten for omplassering måtte vurderes innenfor hele virksomheten, uavhengig av hvilken del av virksomheten arbeidsforholdet er knyttet til. Undersøkelsene vil imidlertid måtte begrenses til hva som framstår som rimelig. Det kan ikke legges til grunn som en generell formodning at store arbeidsgivere vil ha en passende ledig stilling – vurderingen må være konkret.»

Høyesterett konstaterer også at arbeidsgiver ikke har plikt til å opprette nye stillinger for omplassering. Det må finnes en eksisterende, passende stilling i virksomheten som er ledig for at arbeidsgiver etter omstendighetene skal ha plikt til å tilby annet passende arbeid. Bare i helt spesielle tilfeller vil et udekket behov for arbeidskraft være tilstrekkelig for å utløse plikten til å tilby annet arbeid.

Oppsummering

Dommen bidrar til å klargjøre at plikten til å tilby annet passende arbeid er begrenset i tilfeller der arbeidstaker sies opp på grunn av egne forhold. Det sentrale i denne sammenhengen er at det presiseres at tilbud om annet passende arbeid og omplassering, som det klare utgangspunktet, kun er nødvendig når det er rimelig og mulig innenfor virksomhetens eksisterende stillinger.

Det er imidlertid viktig å ta med seg at arbeidsgivere som vurderer å si opp en ansatt, som følge av forhold ved den ansatte, må foreta en reell vurdering knyttet til om det er annet passende arbeid i virksomheten og om det kan være et alternativ til oppsigelse.

Det er også viktig at arbeidsgiver i ettertid kan dokumentere at denne vurderingen er gjort.  

Når skal arbeidsavtalen opprettes?

Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-5 at det er arbeidsgiver som skal utforme utkast til arbeidsavtale. Arbeidstaker har rett til å la seg bistå av en tillitsvalgt eller annen representant, både ved utarbeidelse og ved endringer i arbeidsavtalen. Dersom arbeidsforholdet har en varighet på mer enn en måned, skal skriftlig arbeidsavtale foreligge «snarest» og senest en måned etter at arbeidsforholdet begynte. I arbeidsforhold med kortere varighet enn en måned eller ved utleie av arbeidskraft skal det umiddelbart inngås skriftlig arbeidsavtale.

Når de nye reglene trer i kraft 1. juli, endres tidsfristen for arbeidsforhold som varer mer enn en måned til sju dager etter at arbeidsforholdet begynte.

Merk at endringer i arbeidsforholdet skal tas inn i arbeidsavtalen. Også her kommer det en innstramning når de nye reglene trer i kraft. Tidsfristen for å gjøre endringer (§ 14-8) endres fra «senest en måned etter at endringen trådte i kraft» til «senest den dag endringen trådte i kraft». Dette gjelder ikke dersom endringen skyldes endringer i lover, forskrifter eller tariffavtaler.

Hvilke opplysninger skal arbeidsavtalen inneholde?

Arbeidsavtalen skal inneholde en rekke opplysninger om forhold som har vesentlig betydning for arbeidsforholdet. Disse er listet opp i arbeidsmiljøloven § 14-6.

Som nevnt ovenfor er det arbeidsgiver som skal sørge for at det utarbeides skriftlig arbeidsavtale. Dersom dette ikke gjøres, vil tvilstilfeller om hva som er avtalt kunne tolkes i disfavør av arbeidsgiver.

Arbeidsavtalen skal blant annet inneholde opplysninger om: hvor arbeidsplassen er, beskrivelse av arbeidstakers stilling, oppsigelsesfrister, lønn og lønnsutbetalinger, rett til ferie og lengde og plassering av arbeidstid.

Nedenfor går vi gjennom de viktigste endringene som er vedtatt. Når lovendringen trer i kraft, er det en rekke nye opplysninger som arbeidsavtalen må inneholde:

• For arbeidstakere som ikke har fast arbeidssted, skal det nå fremkomme at arbeidstaker arbeider fra forskjellige steder eller fritt skal kunne bestemme eget arbeidssted.
• Fremgangsmåten ved oppsigelser
• Eventuell rett til annet fravær enn ferie betalt av arbeidsgiver
• Ulike lønnselementer skal oppgis særskilt, inkludert eventuell bonus
• Dersom den daglige og ukentlige arbeidstiden vil variere, skal arbeidsavtalen opplyse om det
• Rett til kompetanseutvikling som arbeidsgiver eventuelt tilbyr
• Innleiers identitet dersom arbeidstaker leies ut fra et bemanningsforetak
• Ordninger om vaktendringer, samt ordninger for arbeid utover avtalt arbeidstid, herunder betaling for slikt arbeid

Det gjelder egne regler for arbeidsavtalene til ansatte som skal sendes til utlandet i mer enn fire sammenhengende uker. Disse reglene behandles ikke her.

Nye regler om prøvetid, deltid og midlertidig ansettelse

Gjennom lovendringen som trer i kraft 1. juli innføres det såkalte presumsjonsregler knyttet til stillingens omfang og om stillingen er fast eller midlertidig:

• Dersom arbeidsgiver i arbeidsavtalen ikke har opplyst at arbeidsforholdet er midlertidig (som det er krav om at man skal gjøre), skal det legges til grunn at arbeidstakeren har fast ansettelse dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig
• Dersom arbeidsgiver i arbeidsavtalen ikke har opplyst om stillingens omfang (som det er krav om at man skal gjøre), skal arbeidstakers påstand om stillingsomfang legges til grunn dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig

Etter dette blir det altså enda viktigere enn før å angi grunnlaget for midlertidig ansettelse og stillingsomfang i arbeidsavtalene.

Når det gjelder prøvetid, vil det etter lovendringen for midlertidige ansettelser ikke være anledning til å avtale prøvetid som er lenger enn halvparten av ansettelsestidens varighet. Dersom den midlertidige stillingen er 6 måneder, kan prøvetiden dermed maksimalt være 3 måneder.

Til slutt innføres en ny regel om at det ikke kan avtales ny prøvetid dersom arbeidstaker skal fortsette i samme stilling eller i en vesentlig likeartet stilling arbeidstakeren har hatt i samme virksomhet. Ved fast ansettelse kan ny prøvetid likevel avtales dersom arbeidstakerens tidligere ansettelsestid og ny prøvetid samlet ikke overstiger seks måneder.

Hva regnes som overtid?

Arbeidsmiljøloven § 10-6 regulerer bruk av overtid. Overtidsarbeid er arbeid utover lovens definisjon av «alminnelig arbeidstid». Alminnelig arbeidstid er som utgangspunkt ni timer i løpet av 24 timer og 40 timer i løpet av sju dager.

Arbeidsmiljøloven har også en rekke unntak fra dette utgangspunktet for visse arbeidsformer. Disse unntakene behandles ikke videre her.

For overtidsarbeid skal det etter loven betales et tillegg til den lønn arbeidstakeren har for tilsvarende arbeid i den alminnelige arbeidstiden. Overtidstillegget skal være minst 40 prosent.

Merk at overtidstillegget knytter seg til arbeid utover «alminnelig arbeidstid». Dersom en person som er ansatt i 50 % stilling blir bedt om å jobbe 3 timer ekstra i løpet av en uke, vil vedkommende ikke ha krav på overtidstillegg. Den ekstra arbeidsinnsatsen kalles gjerne «merarbeid». Siden samlet arbeidstid i eksemplet ikke utgjør arbeid utover alminnelig arbeidstid i lovens forstand, har man ikke krav på overtidstillegg.

Overtid er et redskap for å håndtere det uforutsette.

For at arbeidsgiver skal kunne benytte arbeid utover avtalt arbeidstid, må det foreligge et «særlig og tidsavgrenset behov for det». Litt forenklet kan man si at det må dreie seg om en situasjon utenom det vanlige for driften og som arbeidsgiver ser enden på. Eksempler på slike situasjoner kan være:

• Uforutsette hendelser, som en forsinket leveranse av nødvendige materialer, arbeidsuhell, forfall blant de ansatte, etc., som skaper en usikker situasjon for den jevne driften.

• Situasjoner hvor overtidsarbeid er nødvendig for å avverge skade på ting, arbeidsutstyr o.l.

• Uventet arbeidspress, eller arbeidspress som skyldes mangel på spesiell kompetanse, sesongmessige svingninger eller liknende.

Et overordnet poeng er at arbeidsgiver ikke kan planlegge for bruk av overtid. Dersom en arbeidsgiver ser en situasjon i horisonten som vil medføre arbeidspress, må dette løses ved bruk av andre virkemidler enn overtid. En nyansettelse vil være et alternativ.  

På samme måte kan det ikke gjøres bruk av overtid i tilfeller hvor en arbeidsgiver befinner seg i en uforutsett vanskelig situasjon, men hvor det ikke er utsikter til at dette går over igjen i overskuelig fremtid.

Dersom det er mulig, skal arbeidsgiver drøfte nødvendigheten av overtidsbruken med arbeidstakers tillitsvalgte. Det er imidlertid antatt at dette ikke er nødvendig ved helt kortvarig bruk, som en halvtime ekstra for å løse en akutt situasjon i løpet av dagen.  

Kan arbeidsgiver pålegge den ansatte å jobbe overtid?

Dersom det foreligger et «særskilt og tidsavgrenset behov», kan arbeidsgiver pålegge den ansatte overtid.  Det gjelder imidlertid enkelte fritaksgrunner for en arbeidstaker som pålegges overtid. En arbeidstaker som ber om ikke å jobbe overtid, og som kan vise til helsemessige eller vektige sosial grunner, skal fritas fra overtid. Det samme gjelder om arbeidstakeren ber om å fritas, og arbeidet kan utsettes uten skade, eller utføres av andre.

Den øvre grensen for overtidsbruk

Utgangspunktet er at en arbeidstaker ikke kan jobbe mer overtid enn ti timer i løpet av sju dager, 25 timer på fire sammenhengende uker og 200 timer innenfor en periode på 52 uker. Fra dette utgangspunktet gjelder to unntak.

• Det kan avtales mellom arbeidsgiver og arbeidstakers tillitsvalgte i virksomhet som er bundet av tariffavtale at det skal kunne arbeides overtid med inntil 20 timer på sju dager, men likevel da ikke mer enn 50 timer på fire uker. Overtidsbruken skal uansett ikke overstige 300 timer på 52 uker.  

• Arbeidstilsynet kan i særlige tilfeller tillate overtidsarbeid inntil 25 timer på sju dager og 200 timer på 26 uker, etter søknad.

En viktig presisering i denne sammenhengen er at overtid i henhold til unntakene over ikke kan pålegges en arbeidstaker som ikke har samtykket til det. Samtykke må innhentes for hver enkelt av slike overtidsøkter.

Bestemmelsene om hviletid angir den ytre rammen for hvordan overtidsarbeidet kan legges opp. Samlet arbeidstid må ikke overstige 13 timer på 24 timer. Unntak kan likevel avtales skriftlig, men da slik at samlet arbeidstid ikke overstiger 16 timer på 24 timer.

Konsekvensene av arbeidsgivers ulovlige bruk av overtid.

Ved brudd på bestemmelsene om arbeidstid i arbeidsmiljøloven § 10-6, risikerer arbeidsgiver å få pålegg fra Arbeidstilsynet om å endre praksis, samt overtredelsesgebyrer på inntil 15G.

Ved forsettlig eller uaktsom ulovlig bruk av overtid risikerer innehaver av virksomheten, arbeidsgiver eller den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten både bøter og fengsel inntil ett år. Medvirkning straffes på samme måte. Under særlig skjerpende omstendigheter kan strafferammen være fengsel i inntil 5 år.

Uavhengig av om det ilegges sanksjoner for overtredelsen, må arbeidsgiver betale for overtidsarbeid med overtidstillegg.

Har du som arbeidsgiver eller arbeidstaker behov for å drøfte spørsmål knyttet til bruk av overtid, ta kontakt med oss.

• Det er innført en presumsjonsregel som innebærer at der det er tvil om en person er arbeidstaker eller selvstendig oppdragstaker, vil det bli lagt til grunn at vedkommende er arbeidstaker med mindre «oppdragsgiver gjør det overveiende sannsynlig at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold». Bedrifter må derfor ha et bevisst forhold til hvordan de utformer og praktiserer kontrakter med oppdragstakere.
• Midlertidig ansatte skal nå ha rett til fast ansettelse etter tre års sammenhengende ansettelse, uavhengig av grunnlaget for den midlertidige ansettelsen.
• Ansvaret for visse arbeidsgiverfunksjoner skal gjelde for alle selskap som inngår i et konsern. Dette gjelder for det første med hensyn til arbeidstakers stillingsvern, hvor selskaper som inngår i konsern, får plikt til å tilby annet passende arbeid og gi fortrinnsrett til ny stilling ved overtallighet til ansatte i andre selskaper i samme konsern. Hensikten er å styrke arbeidstakernes vern og rettigheter i forbindelse med omstruktureringer eller nedbemanninger. 
• Det er nå presisert at vernet mot trakassering i arbeidsmiljøloven også omfatter et vern mot seksuell trakassering. Både trakassering og seksuell trakassering er definert i loven og lyder som følger:  «Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende. Med seksuell trakassering menes enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom.” Det er nå presisert i loven at verneombudet skal påse at det psykososiale arbeidsmiljøet er ivaretatt.
• Det er også gjort endringer i de kollektive ordningene for vernetjeneste og arbeidsmiljøarbeid. Terskelen for når det skal opprettes arbeidsmiljøutvalg senkes fra 50 til 30 ansatte, og det skal være verneombud i alle virksomheter som har minst 5 ansatte.  Ved virksomhet med færre enn 5 arbeidstakere kan partene skriftlig avtale en annen ordning, herunder at det ikke skal være verneombud ved virksomheten
• Videre er det gjort endringer i arbeidsgivers drøftingsplikter ved at det skal gjennomføres drøfting med de ansatte om bruk av deltid, midlertidige ansettelser og innleie dersom en av partene krever det. Videre skal arbeidsgivers drøftingsplikt knyttet til bemanning også gjelde bruken av selvstendige oppdragstakere og tjenestekjøp fra andre virksomheter. Det er også innført utvidet drøftings- og informasjonsplikt mellom foretak i konsert som til sammen jevnlig sysselsetter minst 50 ansatte.

Når kan man permittere?

Reglene om permittering har vokst frem gjennom praksis i arbeidslivet, regler i tariffavtaler og rettspraksis. Det finnes altså ikke lovregler om når man kan permittere.

Det er alltid viktig å undersøke om virksomheten er bundet av en tariffavtale. Tariffavtaler inneholder gjerne regler om permittering, som virksomheten da må forholde seg til.

Det alminnelige vilkåret for å kunne permittere er at det foreligger saklig grunn. Eksempler på saklig grunn kan være ordremangel, reparasjoner og ominnredning av lokaler slik at produksjonen må innstille, eller ved uforutsette hendelser, for eksempel brann, naturkatastrofer og lignende. Også streik i en annen bedrift kan være en slik uforutsett hendelse.

I tillegg til at det foreligger saklig grunn, må det også være nødvendig for bedriften å permittere. Dette må vurderes konkret.

Permittering må også være et midlertidig tiltak. Årsaken til permitteringen må være av forbigående karakter. Dersom årsaken til permitteringen ikke er av forbigående karakter, vil permittering kunne bli ansett som en avslutning av arbeidsforholdet, uten formell oppsigelse. Virksomheten kan altså ikke omgå lønnsplikten i oppsigelsestiden ved å permittere ansatte.

Kan man velge hvem som skal permitteres?

Virksomheten kan ikke velge fritt hvem som skal permitteres. Utvelgelsen må baseres på saklige kriterier, en forsvarlig saksbehandling og et forsvarlig faktisk grunnlag. Også her er det viktig å avklare om man er bundet av tariffavtale, da tariffavtaler typisk vil ha regler om hvilke kriterier man skal eller kan benytte.

Typiske saklige kriterier vil være ansiennitet, faglige kvalifikasjoner og sosiale forhold. Hvordan disse skal benyttes og vektes opp mot hverandre må vurderes konkret. Det er også viktig at dette drøftes med de tillitsvalgte, slik at man kommer til enighet om hvilke kriterier som benyttes og hvordan disse vektes. Dette bør nedtegnes i en protokoll.  

Drøftingen med de tillitsvalgte bør også dreie seg om behovet for permittering (og om det finnes alternativer) og permitteringens omfang og varighet. Drøftingen med de tillitsvalgte bør foregå så tidlig i prosessen som mulig.

Hvor lenge kan man permittere?

For det første må selve grunnlaget for permitteringen, som jo er av midlertidig karakter, være til stede. Dersom virksomheten ser at den ikke klarer å skaffe nye oppdrag, vil det ikke lenger være grunnlag for å opprettholde permitteringen. Virksomheten må da eventuelt gjennomføre nedbemanning.

I hovedavtalen mellom LO og NHO, er det tatt inn en begrensning i adgangen til å permittere lengre enn 6 måneder, med mindre partene er enige om noe annet.

I praksis vil også arbeidsgivers lønnsplikt begrense permitteringslengden. Arbeidsgivers lønnsplikt gjeninntrer når de ansatte i løpet av 18 måneder har vært helt eller delvis permittert uten lønn i 26 uker.

Merk også at permitteringen kan være hel eller delvis. Man kan også avtale såkalt rullerende permittering, dvs. at permitteringen rullerer mellom de ansatte slik at byrden fordeles. Hvordan dette innrettes må drøftes med de tillitsvalgte.

Hvilken lønnsplikt har arbeidsgiver?

Som arbeidsgiver må du betale lønn i 15 dager fra første dag av permitteringen (lønnspliktdager, det vil si dager hvor arbeidstakeren normalt skulle ha vært i arbeid). Hvis arbeidstakeren er sykmeldt før permitteringen starter, skal arbeidsgiveren ikke betale lønnspliktdager før arbeidstakeren er friskmeldt.

Skyldes permitteringen brann, ulykker eller naturomstendigheter, gjelder ingen arbeidsgiverperiode.

Må man varsle om permittering?

Hovedregelen er at det skal gis 14 dagers skriftlig varsel før permitteringen. Ved uforutsette hendelser er fristen 2 dager.

Varslet skal gis skriftlig til den enkelte arbeidstaker som skal permitteres. Varslet skal inneholde opplysninger om permitteringens sannsynlige lengde.

Dersom du skal permittere 10 ansatte eller flere over en periode på 30 dager, skal arbeidsgiver varsle NAV. Arbeidsgiver skal da fylle ut et eget skjema som sendes til NAV.

Ta gjerne kontakt med oss dersom din virksomhet har behov for rådgivning knyttet til permittering.

Innstramninger knyttet til innleie av arbeidstakere 

Regjeringen har som mål at flest mulig arbeidstakere skal være fast ansatt i den virksomheten hvor de utfører arbeidet sitt. Hensikten er å sikre disse arbeidstakernes rettigheter best mulig. Regjeringen ønsker derfor å begrense bruken av innleide arbeidstakere og har vedtatt viktige regelendringer. Etter endringene er det ikke lenger adgang til å leie inn arbeidstakere fra bemanningsforetak ved arbeid av «midlertidig karakter». Dette vil typisk være ved sesongarbeid eller andre ganger hvor virksomheten for en kortere periode har behov for ekstra bemanning. Det vil i slike tilfeller fremdeles være anledning til å ansette midlertidig. Det blir derfor spennende å se i hvilken grad begrensningen i adgangen til innleie fører til økte bruk av midlertidige ansettelser. For virksomheter som er bundet av tariffavtale, kan man avtale med de tillitsvalgte at det fremdeles skal være tillatt med innleie. 

For byggebransjen på Østlandet rammer regjeringens endringer særlig hardt. Regjeringen har besluttet å totalforby innleie til bygge- og anleggsprosjekter. Dette gjelder i Oslo, Viken og tidligere Vestfold. For andre utvalgte grupper har regjeringen beholdt adgangen til innleie ved arbeid av midlertidig karakter. Dette gjelder helsepersonell og konsulenter med spesialkompetanse. 

Det er også vedtatt endringer som skal bedre posisjonen til innleide arbeidstakere. Blant annet skal innleide få rett til fast ansettelse etter tre år. Definisjonen av hva som regnes som innleie skal lovfestes, slik at det blir enklere å skille mellom innleie og entreprise (selvstendige oppdragstakere).  Endringene om regler om innleie trer i kraft allerede 1. april 2023. Det vil være en overgangsordning på tre måneder for allerede inngåtte kontrakter.

Heltid 

Regjeringen ønsker også å begrense bruken av deltidsansettelser slik at flest mulig skal ha rett til 100 % stilling. Det er derfor innført en hovedregel i arbeidsmiljøloven om at arbeidstakere skal ansettes i heltidsstilling. Dersom man skal ansette i deltidsstilling, må arbeidsgiver kunne dokumentere behovet for deltid samt drøfte dette med tillitsvalgte før ansettelsen. Deltidsansatte har også fått en utvidet fortrinnsrett ved at de skal tilbys høyere stillingsandel før arbeidsgiver kan leie inn arbeidskraft, sette ut ekstravakter eller lignende.  

Endringen om heltid trådte i kraft 1. januar 2023. 

Hjemmekontor 

Den 1. juli trådte den nye hjemmekontorforskriften i kraft. Hjemmekontorforskriften bestemmer blant annet at dersom arbeidstaker har hjemmekontorordning som er fast, skal det inngås skriftlig avtale om bruk av hjemmekontor. Dette vil for eksempel være tilfellet hvis arbeidstaker jobber hjemmefra en dag i uka. Hvis omfanget er mindre enn dette, gjelder det ikke krav om avtale. Avtalen skal blant annet inneholde opplysninger om arbeidstid for hjemmearbeidet og omfanget av hjemmearbeidet. Videre skal det oppgis forventet varighet på avtalen og opplysninger om oppsigelsesadgang. Avtalen skal også regulere eiendomsrett, drift og vedlikehold av nødvendig kontorutstyr. Arbeidsgivere som ikke allerede har gjort det, bør gå gjennom aktuelle arbeidstakeres arbeidsavtaler og oppdatere disse.

Regjeringen foreslår innstramninger i reglene om innleie. Det er ventet lovvedtak i Stortinget før jul og hvor reglene forventes å tre i kraft våren 2023. De viktigste forslagene er oppsummert som følger:

• Endringer i adgangen til innleie: Det er fremmet forslag om at adgangen til å leie inn arbeidstakere ved «arbeid av midlertidig karakter» fjernes. Det vil da i praksis kun være anledning for innleie ved vikariater.
• Det er foreslått en forskriftshjemmel som åpner for unntak ved innleie av helsepersonell og for rådgivere med spesialkompetanse.
• Videre er det foreslått et forbud mot innleie fra bemanningsforetak i byggenæringen i Oslo-området.

Regjeringen har videre fremmet følgende forslag med sikte på å styrke arbeidstakers rettigheter:

• Morsselskapet i konsern som sysselsetter minst 50 arbeidstakere pålegges en plikt til å etablere rammer for drøfting mellom selskapene i konsernet og arbeidstakerne i konsernet. Rettighetene knyttet til fortrinnsrett til ny stilling ved oppsigelse på grunn av nedbemanning og plikten til å tilby «annet passende arbeid» utvides til å gjelde alle selskaper i samme konsern.
• Midlertidig ansatte arbeidstakere skal ha rett til fast stilling etter tre års sammenhengende ansettelse. Dette skal gjelde uavhengig av hva som er grunnlaget for den midlertidige ansettelsen.
• Skillet mellom arbeidstaker og oppdragstaker synliggjøres ved at sentrale momenter for vurderingen av hvem som er arbeidstaker og hvem som er oppdragstaker lovfestes. Regjeringen foreslår også en presumpsjonsregel om at arbeidstakerstatus skal legges til grunn med mindre oppdragsgiver kan bevise at det er et oppdragsforhold.

Reglene om ferie finnes i en egen lov, ferieloven. Etter loven har alle arbeidstagere krav på ferie på minst 25 virkedager i løpet av året. Dette tilsvarer 4 uker og én dag, fordi alle dager som ikke er søndager eller lovbestemte helge- og høytidsdager ifølge loven regnes som virkedag – uavhengig av hvor mange arbeidsdager som er i løpet av en uke.

Mange har i tillegg til dette rett på fem ekstra virkedager, enten gjennom tariffavtale eller gjennom arbeidsavtalen. Da blir den totale ferieperioden fem uker (eller 30 virkedager).

Hvem bestemmer når du skal ta ferie?

Etter ferieloven skal arbeidsgiver drøfte tidspunktet for ferie med de ansatte. Dersom man ikke blir enige, er utgangspunktet at det er arbeidsgiver som bestemmer når ferien skal avvikles. Arbeidstager kan som hovedregel kreve å få vite når hen skal ta ferie, senest to måneder på forhånd.

Hvor mye ferie kan jeg forvente å avvikle sammenhengende?

Arbeidstager kan kreve å avvikle tre uker sammenhengende ferie i løpet av «hovedferieperioden», som er i tidsrommet mellom 1. juni til 30. september. Videre kan arbeidstager kreve å avvikle «restferien», sju virkedager, i sammenheng.

Er det slik at de eldste i arbeidslivet har krav på ytterligere ferie?

Ja, arbeidstagere over 60 år har rett på én ekstra ferieuke. Med mindre noe annet er avtalt, bestemmer man selv når man skal ta ut ekstraferien, enten det er samlet eller enkeltdager. Man må imidlertid gi arbeidsgiver beskjed med minst to ukers varsel.

Kan man overføre ubrukt ferie?

Utgangspunktet er at man ikke kan kreve å overføre feriedager fra ett år til et annet. Arbeidsgiver har etter ferieloven en plikt til å sørge for at den lovbestemte ferien avvikles i løpet av året. Tilsvarende plikt gjelder for arbeidstager. Hensikten bak denne regelen er å sørge for at alle arbeidstagere får nok ferie i løpet av året.

Ferieloven åpner imidlertid for at man kan avtale å overføre inntil 12 virkedager ferie fra et år til et annet. Merk at denne regelen gjelder ferie som følger av ferieloven, dvs. fire uker og én dag. Eventuell ferie utover dette, «den 5. ferieuka», kommer i tillegg.

Det er viktig å være klar over at arbeidstager og arbeidsgiver må være enige om å overføre ferie. Ingen av partene kan kreve dette dersom man ikke er enige. Det er også viktig å være klar over at det kan gjelde andre regler dersom man er del av en tariffavtale. Feriedager som ikke er avviklet på grunn av hundre prosent sykefravær eller foreldrepermisjon overføres automatisk til neste år.

Men hva skjer om ferien ikke er avviklet og det ikke er avtalt overføring til neste år?

I slike tilfeller overføres feriedagene likevel til det påfølgende året. Man mister altså ikke feriedager selv om ferien ikke er avviklet i tide og etter ferielovens regler. Når manglende ferieavvikling skyldes arbeidsgiveren, vil arbeidstageren kunne kreve erstatning i tillegg til at ferien blir overført til neste ferieår.

Noen lurer kanskje på om man har krav på ekstra lønn dersom all ferien ikke avvikles i løpet av året?

Det klare utgangspunktet er at man ikke har krav på å få utbetalt lønn i stedet for å avvikle den lovbestemte ferien. Unntaket er dersom man avslutter arbeidsforholdet, da kan ferie som ikke er avviklet erstattes med lønn. Dersom man har avtalt en ekstra ferieuke (fem uker ferie i løpet av året), kan ekstrauka erstattes med lønn, dersom både arbeidsgiver og arbeidstager ønsker det.

Lovforslaget innebærer at en arbeidstaker ikke kan sies opp som følge omorganisering eller nedbemanning dersom det finnes annet passende arbeid et eller annet sted i konsernet. Det vil omfatte alle konsernselskaper, både morselskap, datterselskaper og søsterselskaper.

På samme måte som i dag er det ikke avgjørende om det er en ledig stilling å tilby, dersom  det er et udekket arbeidsbehov som vedkommende kan dekke og som i dag er løst ved overtid, vikarbruk eller innleie. En arbeidstaker som er midlertidig ansatt som vikar i et selskap kan dermed risikere å bli skjøvet ut av en annen arbeidstaker ved nedbemanning i et annet selskap i konsernet.

De nye reglene vil kunne skape flere praktiske problemer for selskaper som skal nedbemanne. Styret i et aksjeselskap har ikke myndighet til å bestemme over andre aksjeselskaper i konsernet, og kan derfor ikke pålegge et annet konsernselskap å gi arbeid til en overtallig arbeidstaker. Samtidig  er det et vilkår for at det skal foreligge saklig grunn til oppsigelse at arbeidstakeren er tilbudt eventuelt annet passende arbeid også i andre selskaper i konsernet.

En arbeidsgiver som opptrer korrekt og med et klart behov for nedbemanning  kan dermed komme i den situasjonen at en oppsigelse blir kjent usaklig fordi  den den aktuelle arbeidstakeren ikke har fått en ledig, passende stilling i et annet konsernselskap, uten at arbeidsgiveren kan klandres for dette.

I et forsøk på å balansere dette, foreslår regjeringen en mellomløsning med fratreden mot erstatning. En arbeidsgiver som har oppfylt sin plikt til å undersøke om det er annet passende arbeid i konsernet, men som ikke kan lastes for at andre konsernselskaper bryter sin plikt til å tilby slikt arbeid, vil dermed «bare» bli dømt til å betale erstatning for usaklig oppsigelse og skal normalt få medhold i et krav om at  selve arbeidsforholdet skal opphøre.

I store konsern med mange selskaper og/eller mange arbeidstakere vil  de nye reglene være praktisk utfordrende, og i lovforslaget er det derfor åpnet for en viss adgang til å avgrense plikten til vurdering til deler av konsernet, basert på saklige kriterier fastsatt etter drøftelser med arbeidstakerne.

Det er ikke bare fø reventuell oppsigelse arbeidstakernes rettigheter foreslås utvidet til å gjelde andre selskaper i konsernet. Også fortrinnsretten etter oppsigelse er foreslått utvidet til konsernselskaper. Det betyr at en arbeidstaker vil ha fortrinnsrett til ledige stillinger i inntil ett år  etter fratreden ikke bare hos egen arbeidsgiver, men i alle selskaper i konsernet.

Kan man kreve hjemmekontor?

Men mindre det følger av arbeidsavtalen kan man ikke kreve å jobbe fra hjemmekontor. Når man inngår en arbeidsavtale kan det derfor være lurt å be arbeidsgiver om at det avtales hjemmekontor, dersom man ønsker det.

Arbeidsstedet skal etter arbeidsmiljøloven spesifiseres i arbeidsavtalen. Dersom arbeidsstedet er spesifisert som arbeidsgivers kontorsted, kan du ikke kreve hjemmekontor som en fast ordning. Det er imidlertid anledning til å avtale ordning med hjemmekontor med arbeidsgiver underveis i arbeidsforholdet, men du kan altså ikke kreve dette hvis arbeidsgiver nekter.

I enkelte tilfeller kan man ha krav på hjemmekontor som del av arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, for eksempel ved sykdom. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfellet.

Kan arbeidsgiver pålegge hjemmekontor?

Det er tvilsomt om arbeidsgiver kan pålegge hjemmekontor, dersom dette ikke følger av arbeidsavtalen. Denne problemstillingen kan dukke opp blant annet fordi noen arbeidsgivere, for å spare penger, har begrenset antall kontorplasser. Normalt er det avtalt et arbeidssted i arbeidsavtalen, og det må da forutsettes at arbeidsgiver stiller med et kontor det skal arbeids fra.

Imidlertid må det gjøres en konkret vurdering i forhold til om pålegget er innenfor det som kalles arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten omtales gjerne som retten til å organisere, lede, fordele og kontrollere arbeidet. Dette er beslutninger arbeidsgiver kan ta alene. I forhold til et pålegg om hjemmekontor, vil det blant annet kunne ha betydning om pålegget gjelder mindre enn en dag i uka, eller en større andel av arbeidstiden. Videre om ordningen er permanent eller ikke. Men utgangspunktet er altså at arbeidsgiver ikke kan pålegge hjemmekontor.

Avtale om hjemmekontor

Dersom arbeidstaker har hjemmekontorordning som er fast, er det fastsatt i den såkalte hjemmekontorforskriften at det skal inngås skriftlig avtale om bruk av hjemmekontor. Dette vil for eksempel være tilfellet hvis du jobber hjemmefra en dag i uka. Hvis omfanget er mindre enn dette, gjelder det ikke krav om avtale.

Avtalen skal blant annet innehold opplysninger om arbeidstid for hjemmearbeidet og omfanget av hjemmearbeidet. Videre skal det oppgis forventet varighet på avtalen og opplysninger om oppsigelsesadgang. Avtalen skal også regulere eiendomsrett, drift og vedlikehold av nødvendig kontorutstyr. 

For mange vil det være lurt å inngå en skriftlig avtale med arbeidsgiver om bruk av hjemmekontor, på den måten står man som arbeidstaker sterkere dersom arbeidsgiver senere ønsker å fjerne eller endre retten til å bruke hjemmekontor. Samtidig anbefaler vi at man tenker nøye gjennom hva man avtaler med arbeidsgiver, blant annet slik at man ikke mister retten til kontorplass dersom man senere ønsker å arbeide mindre hjemmefra.

Men hva betyr egentlig dette, og hva ligger i begrepet «så langt det er mulig»?

I februar 2022 avsa Høyesterett en dom hvor dette drøftes (HR-2022-390-A). Helt konkret var det spørsmål om en sykmeldt arbeidstaker kan kreve at arbeidsgiver deler en fulltidsstilling i to deltidsstillinger.

Kort om saken
I den aktuelle saken hadde arbeidstakeren gjennom flere år vært helt eller delvis sykmeldt. I denne perioden hadde både arbeidsgiver og NAV fulgt ham opp med en målsetning om at han skulle tilbake i full stilling. I 2019 arbeidet han i 50 % stilling. I samråd med sin lege kom arbeidstaker frem til at det ikke var tilrådelig med ytterligere opptrapping. Han ønsket dermed å fortsette i 50 % stilling.

Arbeidsgiver ønsket ikke å dele opp det som i utgangspunktet var en 100 % stilling i to deltidsstillinger. En slik inndeling var etter arbeidsgivers vurdering lite hensiktsmessig. Dette resulterte i en prosess hvor den sykmeldte ansatte til slutt ble sagt opp. Den ansatte mente det ikke var grunnlag for oppsigelse og gikk til sak mot arbeidsgiver.

Spørsmålet i saken var om arbeidsgiver hadde oppfylt sin tilretteleggingsplikt og om det var grunnlag for oppsigelse.

«Så langt det er mulig»
I saken var det arbeidstakers reduserte arbeidsevne på grunn av sykdom som var oppsigelsesgrunnen. Det var ikke bestridt at dette kan være et saklig grunnlag for oppsigelse.

Sentralt i vurdering av om det forelå saklig grunnlag for oppsigelse, var om arbeidsgiver hadde oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Høyesterett uttalte at dersom denne plikten ikke var overholdt, var det vanskelig å se for seg at en oppsigelse kunne være saklig.

Når det gjaldt den nærmere vurderingen av tilretteleggingsplikten, uttalte Høyesterett at det må foretas en konkret, skjønnsmessig helhetsvurdering.

Høyesterett pekte på at arbeidsgivers plikter i forhold til tilrettelegging er vidtgående og kan omfatte tiltak som er økonomisk belastende eller på annen måte ressurskrevende og til ulempe for arbeidsgiver.

Høyesterett vurderte i saken om tilretteleggingsplikten også pålegger arbeidsgiver å gjøre endringer i organisasjons- og stillingsstruktur. Som nevnt ønsket den ansatte å fortsette i en 50 % stilling. I denne vurderingen viste Høyesterett til at det vil være av betydning om tiltaket er av kortvarig eller langvarig karakter, om organisasjons- og stillingsstrukturen allerede innebærer bruk av deltidsstillinger og om arbeidsgiveren uansett har behov for en ny stilling som kan passe. Høyesterett uttalte at dersom det snakk om permanente endringer, må det foreligger vektige grunner før tilretteleggingsplikten medfører plikt til å gjennomføre slike endringer.

Høyesterett konkluderte i saken med at tilretteleggingsplikten ikke påla arbeidsgiver å dele heltidsstillingen i to permanente deltidsstillinger. Arbeidsgiver hadde slik Høyesterett så det klart å dokumentere hvilke problemer en slik oppdeling ville medfører. Oppsigelsen ble dermed stående.

Dommen viser at arbeidsgivers tilretteleggingsplikt strekker seg langt, men at det også finnes en grense for hva arbeidsgiver er pålagt å gjøre. Dommen viser også hvor viktig det er for arbeidsgiver å dokumentere hvilke tiltak som er gjort, og hvilke problemer bestemte tilretteleggingstiltak vil har for bedriften.

Dagpenger:

• Kravet til reduksjon i arbeidstiden er redusert fra 50% til 40%.
• Arbeidsgiverperioden er i utgangspunktet 15 dager, men kan i særlige tilfeller som skyldes Covid-19 reduseres til 2 dager (krav til begrunnelse i styrevedtak el.).
• Staten dekker full lønn fra dag 3 til dag 20. Den ansatte får full lønn opp til 6G.
• Fra dag 21 og inntil 26 uker mottar den ansatte dagpenger fra NAV med 80% lønn opp til 3G og 62,4% av lønn fra 3 til 6G.
• Det er åpnet for at NAV skal kunne forskuttere utbetalingen av dagpenger.
• Arbeidsledige og permitterte som er i ferd med å gå ut maksperioden på dagpenger, får utvidet dagpengeperioden sin ut juni måned.
• Særregelen fjernes, slik at NAV utbetaler dagpenger også i påsken.

Sykepenger:

• Arbeisgiverperioden for betaling av sykepenger knyttet til Covid-19 reduseres fra 16 til 3 dager.
• Selvstendig næringsdrivende og frilansere får sykepenger fra dag 4.
• Merk at personer som bryter myndighetenes reiseråd og får karanteneplikt ved hjemkomst til Norge, kan nektes sykepenger i denne perioden.

Omsorgspenger:

• Foreldre kan få omsorgspenger for å være hjemme med barn når skoler og barnehager over hele landet er stengt.
• Ordningen med omsorgspenger dobles fra 10 til 20 dager for 1-2 barn, eller fra 15 til 30 dager for tre barn eller flere.
• Arbeidsgiverperioden for betaling av omsorgspenger knyttet til Covid-19 reduseres fra ti til tre dager. Fra dag tre dekker folketrygden all lønn opptil 6G.
• Ordningen gjelder ut 2020.

Når det varsles, har arbeidsgiver nå en lovfestet plikt til å følge opp varselet. Arbeidsgiver må også utarbeide skriftlige rutiner for intern varsling, både for framgangsmåte og arbeidsgivers håndtering og oppfølging.

Plikten til å utarbeide rutiner for intern varsling gjelder for alle arbeidsgivere som jevnlig sysselsetter minst fem arbeidstakere. Det betyr at svært mange bedrifter bør oppdatere sine varslingsrutiner og informasjon om varsling.

Arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold. Dette omfatter ikke bare forhold som er i strid med rettsregler, men også brudd på bedriftens skriftlige etiske retningslinjer og «etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet». Den nye lovteksten gir følgende eksempler på hva dette kan gjelde:

Fare for liv og helse, fare for klima eller miljø, korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet, myndighetsmisbruk, uforsvarlig arbeidsmiljø og brudd på personopplysningssikkerheten.

Ytring om forhold som kun gjelder arbeidstakers eget forhold regnes ikke som varsling med mindre forholdet omfattes av beskrivelsen ovenfor.

Dersom varsling fører til ulovlig gjengjeldelse, kunne arbeidsgiver også tidligere bli pålagt å betale erstatning for tort og svie (oppreisning) uten hensyn til arbeidsgivers egen skyld. De nye bestemmelsene utvider arbeidsgivers objektive ansvar til også å omfatte erstatning for økonomisk tap.

Det betyr at en arbeidsgiver, uten hensyn til egen skyld, kan bli erstatningsansvarlig både for tort og svie, og for eventuelt økonomisk tap dersom arbeidskollegaer av den som varsler for eksempel gjør seg skyldig i sosial ekskludering eller annen utilbørlig opptreden. De nye bestemmelsene bidrar til å innskjerpe at arbeidsgiver ikke bare er ansvarlig for egne handlinger og forsømmelser, men aktivt må arbeide for å verne den som varsler fra uheldig opptreden fra kollegaer mv. Det følger direkte av arbeidsmiljøloven at arbeidsgiver om nødvendig skal sørge for tiltak som er egnet til å forebygge gjengjeldelse.

I forarbeidene til endringsloven er det uttalt at gjengjeldelse etter varsling kan innebære en «meget stor belastning» for den som har varslet, og det understrekes derfor at det i slike saker kan bli aktuelt å tilkjenne enda høyere oppreisningserstatning enn ved usaklig oppsigelse/urettmessig avskjed.

Den ansatte på sin side vil være i en sårbar livssituasjon og har behov for vern og stabilitet knyttet til arbeidsforholdet. Ved høyt sykefravær vil det derfor ofte oppstå en interessekonflikt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

I denne artikkelen ser vi nærmere på hvilket vern den ansatte har, og hvilke momenter som vektlegges når man skal vurdere om det er grunnlag for oppsigelse som følge av høyt sykefravær.

Verneperioden

Etter arbeidsmiljøloven § 15-8, har arbeidstakere som er helt eller delvis borte fra arbeidet på grunn av sykdom et særskilt vern ved at de ikke kan sies opp med grunnlag i sykdommen de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.

Det er viktig å merke seg at oppsigelsesforbudet kun gjelder der oppsigelsen er begrunnet i sykefraværet. Bestemmelsen er derfor ikke til hinder for at arbeidsgiver sier opp den ansatte av andre årsaker, for eksempel som følge av driftsinnskrenkninger. I så fall er det de ordinære oppsigelsesreglene som vil gjelde.

Arbeidsgiver må imidlertid være klar over at arbeidsmiljøloven § 15-8 annet ledd inneholder en bevisregel hvor det bestemmes at en «Oppsigelse som finner sted innenfor det tidsrom arbeidstaker er vernet mot oppsigelse etter denne paragraf, skal anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig.»

I verneperioden på 12 måneder kan altså arbeidsgiver ikke gå til oppsigelse under henvisning til sykefraværet. Når arbeidstaker er tilbake i arbeid, eller det har gått 12 måneder etter at sykefraværet begynte, har imidlertid arbeidsgiver mulighet til å gå til oppsigelse med bakgrunn i sykefraværet dersom det foreligger saklig grunn.

Det er imidlertid verdt å merke seg at det stilles strenge krav til saklighetsvurderingen og arbeidsgiver må foreta en bred vurdering i forhold til om vilkårene er oppfylt.

Momenter ved vurderingen av om det foreligger saklig grunnlag for oppsigelse

Rettspraksis viser at det er en rekke momenter som vektlegges ved vurderingen av om en oppsigelse på bakgrunn av sykefravær er saklig. Domstolene er strenge i sin vurdering av sakligheten av en oppsigelse pga. høyt sykefravær, også etter at verneperioden er gått ut.

Første del av vurderingen er om bedriften har fulgt de saksbehandlingsregler som loven stiller opp. Dette gjelder for eksempel kravene om møte med utarbeidelse av oppfølgingsplan innen 4 uker etter at sykefraværet startet, samt kravene til oppfølgingsmøter innen 7 uker, 6 måneder og eventuelt møte ved utløpet av 12 måneders perioden.

Videre vil et spørsmål være om bedriften har lagt forholdene godt nok til rette for at den ansatte kan komme tilbake. Bedriften har en relativt streng plikt til å tilrettelegge. Hvor langt denne plikten går må vurderes konkret i det enkelte tilfellet.

Dernest vil spørsmålet være hva slags prognose det foreligger for den ansattes sykefravær fremover. Er den ansatte i ferd med å bli frisk, vil det vanligvis ikke være grunnlag for oppsigelse fordi grunnlaget om mye fravær er borte eller i ferd med å bli borte. Ved denne vurderingen vil det være relevant å se på gjennomsnittlig sykefravær over en periode. Det gjennomsnittlige sykefraværet kan holdes opp mot sykefraværet i bedriften og normalfraværet for øvrig (målet i IA-avtalen er 5,6 %).

Et neste moment er hvordan sykefraværet påvirker bedriften. Dersom fraværet fører til økonomisk tap og skader bedriftens rasjonelle drift, er dette av betydning. Her kan legges til de administrative byrder som et hyppig fravær medfører.

Et annet moment er om fraværet stadig går ut over andre ansatte, slik at deres arbeidsbelastning blir uforutsigbar og større.  Det vil igjen avhenge av fraværsmønsteret, hvordan sykefraværet meldes inn og hvor enkelt det er å erstatte den ansatte med en vikar eller gjøre om på skiftplaner osv.

Til slutt nevnes at alder, ansiennitet og sosiale forhold også er momenter som må tas med i vurderingen i forhold til om oppsigelsen vil være saklig.

Det er altså en rekke momenter som må vurderes og holdes opp mot hverandre for å avgjøre om det er grunnlag for oppsigelse som følge av sykefravær. Domstolene er strenge i sin vurdering når det gjelder sakligheten av en slik oppsigelse, og det vil derfor være avgjørende at bedriften kan vise til grundig saksbehandling og gode vurderinger.

Saken gjaldt oppsigelser som følge av nedbemanning i en bedrift med tariffavtale, hvor arbeidsgiver var bundet av Hovedavtalens bestemmelse om at «ansienniteten (kan) fravikes når det foreligger saklig grunn».

Denne bestemmelsen om at fravikelse av ansiennitet krever saklig grunn, gir arbeidstakere med god ansiennitet et bedre vern enn det som følger av arbeidsmiljøloven, selv om ansiennitet også er relevant i bedrifter som ikke er bundet av Hovedavtalen.

Høyesterett uttalte at det likevel var misvisende når lagmannsretten hadde kalt Hovedavtalens bestemmelse om ansiennitet for en hovedregel, fordi dette ifølge førtvoterende dommer kunne «gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for.»

Dommen understreker likevel at ansiennitet er et pliktig moment ved utvelgelse av arbeidstakere til oppsigelse, og at vekten av ansiennitet veid opp mot andre kriterier beror på en totalbedømmelse. Både ansiennitetens lengde og forskjellen i ansiennitet, vil ha betydning veid opp mot styrken i de øvrige kriteriene som arbeidsgiver påberoper seg. Dette kan for eksempel være utdanning og faglig dyktighet.

Selv om arbeidsgiversiden fikk medhold i det prinsipielle spørsmålet om ansiennitet skal være en «hovedregel», gir ikke dommen noe klart signal om at betydningen av ansiennitet veid opp mot andre kriterier skal være mindre enn det som hittil er lagt til grunn av domstolene.

Derimot er dommen en viktig påminnelse om de strenge krav som domstolene stiller til arbeidsgivers saksbehandling og dokumentasjon av grunnlaget for oppsigelse.  Etter å ha tapt saken i tingretten vant nemlig arbeidstakerne både i lagmannsretten og i Høyesterett i tvisten om hvorvidt oppsigelsene var ugyldige.

Når arbeidsgiver hadde beholdt arbeidstakere med kortere ansiennitet enn de som ble sagt opp, var dette basert på en vurdering av kompetanse, med underkriterier som «kreativitet, selvstendighet og omdømme».  Det var da nødvendig at arbeidsgiver kunne belegge utvelgelsen med «solid dokumentasjon».

Førstvoterende dommer uttalte, med tilslutning fra de andre dommerne i Høyesterett, at «Dess mer skjønnsmessige og subjektive kriteriene da er, dess bedre dokumentasjon må etter min mening kreves.»

Når arbeidsgiver ikke hadde framlagt dokumentasjon for grunnlaget for sine vurderinger, kunne ikke domstolen etterprøve denne vurderingen for de utvalgte arbeidstakerne sammenlignet med de som hadde fått beholde jobbene sine.

Høyesterett uttaler at når dette fundamentet for domstolskontroll svikter, «kan ikke domstolene på forsvarlig måte gjennomføre en individuell, konkret totalbedømmelse av sakligheten på arbeidsgiverens vegne».

Høyesteretts klare markering av kravet til dokumentasjon og saksbehandling vil kanskje ha vel så stor praktisk betydning for andre saker framover som standpunktet om at ansiennitet i tarifforhold ikke er en «hovedregel».

1. INNLEDNING

Det er ikke alltid klart hvor grensen går mellom ytringsfrihet og lojalitetsplikt. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfellet ut fra en rekke ulike momenter. Vi skal se nærmere på noen av disse momentene, og vi skal også gå gjennom noen eksempler på hvor grensen er trukket i praksis.

2. UTGANGSPUNKT OG BAKGRUNN

Begrunnelsen for ytringsfrihet er blant annet at det bidrar til en best mulig opplyst debatt og styrker demokratiet. Kjernen i lojalitetsplikten er at arbeidstakeren innenfor visse grenser skal ivareta arbeidsgivers interesser.

Arbeidstakere vil ha særlig innsikt i spørsmål som berører deres arbeid, og har derfor spesielt gode forutsetninger for å bidra til at relevante opplysninger og synspunkter kommer fram i debatten. For samfunnet er dette viktig fordi arbeidstakeres bruk av egen ytringsfrihet kan bidra til å avdekke ulovlige eller kritikkverdige forhold. I offentlig virksomhet kan ansattes bruk av ytringsfriheten bidra til å sikre at allmenhetens interesser som «eiere» av virksomheten blir ivaretatt.

Behovet for et sterkt vern for ansattes ytringsfrihet både i privat og offentlig sektor ble særskilt framhevet da Grunnloven § 100 ble endret i 2004. Det rettslige utgangspunktet er at en arbeidstaker har lov til å uttale seg også om arbeidsgivers forhold, så lenge det gjelder uttalelser som ikke er beskyttet av taushetsplikt, og hvor det går fram at arbeidstakeren uttaler seg på egne vegne.

Sivilombudsmannen understreker i en prinsipputtalelse fra 2015 at dette også gjelder «ytringer som arbeidsgiver oppfatter som uønskede, uheldige eller ubehagelige».

Da Grunnloven § 100 ble endret i 2004, ble det understreket særskilt at arbeidsgivere må respektere ansattes ytringsfrihet i praksis. I forarbeidene heter det blant annet: «Når departementet anbefaler en grunnlovsbestemmelse som innebærer at arbeidsgivere må tåle et visst nivå av offentlig kritikk fra egne ansatte, er dette samtidig et krav om at arbeidsgivere må lære seg toleranse for uenighet og kritikk – styrke sin «dannelse» – og lære seg å bruke motinnlegg og korrigerende ytringer som viktigste virkemiddel, fremfor arbeidsrettslige tiltak mot den ansatte.»

3. YTRINGER PÅ EGNE VEGNE

Ytringsfriheten gir ikke rett til å uttale seg på vegne av arbeidsgiver. Det er retten til å ytre seg på egne vegne som er beskyttet blant annet av Grunnloven § 100 og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 10.

Arbeidsgiver kan bestemme både hvem som skal uttale seg, og hva som skal bli sagt når uttalelsen skjer på vegne av arbeidsgiver. Dette innebærer at en arbeidstaker ikke kan fremme sine egne synspunkter offentlig på en måte som skaper tvil om hvorvidt vedkommende uttaler seg på vegne av arbeidsgiver.

3.1 Bruk av tittel mv.

Dersom det går fram av sammenhengen at det er arbeidstakerens egne synspunkter som fremmes, vil arbeidsgiver som hovedregel ikke kunne nekte arbeidstakeren å oppgi yrkestittel eller opplyse hvor vedkommende arbeider mv.

Ytringsfriheten gir ikke rett til å uttale seg på vegne av arbeidsgiver. Det er retten til å ytre seg på egne vegne som er beskyttet.

3.2 Ulike grenser for ulike stillinger

Hvor sterkt lojalitetsplikten begrenser ytringsfriheten, vurderes ulikt avhengig av hvilken stilling det gjelder. Arbeidstakere i ledende stillinger og arbeidstakere som ofte opptrer på virksomhetens vegne utad, vil spesielt kunne ha begrenset adgang til å ytre seg på egne vegne om arbeidsgivers forhold. Ytringsfrihetskommisjonen skrev i 1999 om dette at «prisen man betaler for nærhet til makten er følgelig redusert ekstern ytringsfrihet».

Motsatt er det lagt til grunn at blant annet ansatte i vitenskapelige stillinger ved universiteter og høyskoler har en særlig utvidet ytringsfrihet. Høyesterett uttalte i 2011 at dette også gjelder frihet «til å tale ledelsen eller andre midt imot»

4. USANNE UTSAGN

I tilfeller hvor noen bevisst framsetter uriktige påstander om faktiske forhold beskyttes ikke dette av ytringsfriheten.

Det vil ikke være illojalt å framsette påstander som senere viser seg å være uriktige dersom vedkommende har foretatt forsvarlige undersøkelser og har vært i aktsom god tro. For ytringer som har mer preg av meninger enn av påstander om faktiske forhold er ytringsfriheten særlig sterk.

5. INTERN KRITIKK OG TJENESTEVEI

Ytringsfriheten beskytter både interne og offentlige ytringer. Takhøyden vil ofte være større for «interne» ytringer, men det er ikke et krav om at den som ytrer seg offentlig først, skal ha tatt synspunktene opp internt.

Flere av klagene til Sivilombudsmannen kommer fra arbeidstakere som har fått korreks med krav fra arbeidsgiver om at synspunkter skal fremmes «tjenestevei» og ikke offentlig. I de fleste av disse sakene får arbeidstakerne medhold hos ombudsmannen.

Hvis en arbeidstaker først har forsøkt forgjeves å ta opp en sak internt, kan det i grensetilfeller imidlertid ha betydning for rettmessigheten. Den vanskelige ytringsfriheten Dette vil også kunne ha betydning for vurderingen av om en ytring har vern etter arbeidsmiljølovens varslingsbestemmelser, som ikke behandles i denne artikkelen.

6. HENSIKTENS BETYDNING

Den ansattes hensikt eller motiv for ytringen vil kunne ha betydning, samtidig som dette ofte kan være vanskelig å vurdere. Kravet til lojalitet innebærer IKKE at en arbeidstaker må godtgjøre at formålet har vært aktverdig, og det er både i juridisk teori og i lovforarbeider lagt til grunn at man bør være varsom med å legge for stor vekt på arbeidstakerens motiv.

Hvis det likevel er grunnlag for å konkludere med at et utsagn er framsatt med skadehensikt, vil det lett kunne bli bedømt som illojalt.

7. MULIGHETEN FOR SKADE

Risikoen for skade på arbeidsgivers interesser har stor betydning ved vurderingen. Sivilombudsmannen har flere ganger påpekt at det er de «legitime og saklige» interesser som skal beskyttes, og at han ikke har sett risiko for skade på disse i de aktuelle sakene. Det kan her være forskjell på offentlig og privat virksomhet, fordi det i siste instans er allmenheten som er «eier» av offentlig virksomhet.

8. TIDSMOMENTET OG FORMEN MV.

Muntlige ytringer bedømmes ofte litt mindre strengt enn skriftlige. Det har også betydning om ytringen er spontan eller veloverveid.

Ikke alle kan uttrykke seg like elegant, og ytringsfriheten gjelder også for utsagn med uheldig form. Det kan likevel ha betydning for lojalitetsvurderingen hvilken form ytringen har kommet i, herunder om den bedømmes som unødig støtende eller har en spesielt kritisk eller polemisk tone.

9. YTRINGER OM ANNET ENN ARBEIDSGIVER

Hovedregelen er at en arbeidstaker kan ytre seg fritt om annet enn arbeidsgivers virksomhet uten at det krenker lojalitetsplikten, men det finnes unntak. Det er arbeidsgivers interesser som skal ivaretas, og det kan for eksempel tilsi begrensninger i at adgangen til omtale av arbeidsgivers forretningsforbindelser.

Hovedregelen er at en arbeidstaker kan ytre seg fritt om annet enn arbeidsgivers virksomhet uten at det krenker lojalitetsplikten, men det finnes unntak.

I en kjent sak fra 1982 opprettholdt Høyesterett avskjeden av en lektor som blant annet gjorde gjeldende synspunkter på rasespørsmål og raseblanding som ikke var i samsvar med lovverkets mål om å fremme menneskelig likeverd og toleranse. Høyesterett uttalte om læreren at det «også utenfor skolen må oppstilles visse grenser for hvorledes han kan uttale seg til offentligheten», og at både form, innhold og premisser hadde betydning for om han hadde brutt ned det omdømmet og den tilliten som var nødvendig for at han skulle være skikket som lærer.

10. NOEN EKSEMPLER

For å se hvordan de ulike hensynene veies opp mot hverandre i praksis, vil det være nyttig å se på noen eksempler på hvordan dette har blitt bedømt. Domstolene behandler sjelden saker hvor det ikke er gitt oppsigelse eller avskjed, slik at det i andre tilfeller særlig er Sivilombudsmannens uttalelser fra offentlig virksomhet som gir veiledning i konkrete saker.

10.1 Nedleggelse av skole

I en sak fra 2008 hadde en lærer engasjert seg offentlig i debatten om nedleggelse av skolen hun arbeidet ved. Hun skrev leserinnlegg og deltok på folkemøter og et ekstraordinært foreldremøte.

Grunnskolelederen i kommunen skrev i brev til rektor at lærere ikke skal delta aktivt i kampanjer for bevaring av sin skole. Brevet ble formidlet til lærerne, og rektor skrev også melding om at «lærernes meninger skal høres gjennom personalets kanaler». Da læreren ba om en klargjøring av grensene for hennes ytringsfrihet, svarte arbeidsgiver at det ikke var gitt noen instrukser, pålegg eller sanksjoner i saken.

Sivilombudsmannen konkluderte med at læreren hadde vært i sin fulle rett til å uttale seg offentlig og skrev blant annet følgende: «Jeg har i flere uttalelser de senere år lagt til gr unn at en arbeidsgiver ikke har adgang til å reagere på en ansatts ytringer, med mindre det foreligger en åpenbar risiko for skade på arbeidsgiverens legitime og saklige interesser. Offentlig ansatte har et vidt spillerom – både i form og innhold – for offentlig å gi uttr ykk for sin mening, også om forhold på eget arbeidsområde og endog på egen arbeidsplass (..)

Eventuell skolenedleggelse har store konsekvenser for de ansatte, og spillerommet for å ta del i ordskiftet må derfor være stort. Lærernes synspunkter kan også være viktige for opplysningen av saken. Jeg viser i denne sammenheng til forarbeidene til grunnlovsendringen i 2004, NOU 1999: 27 side 129, der det heter : «Hensynet til allmennheten er generelt en omstendighet som taler for stor ytringsfrihet for ansatte. Særlig er det viktig å ha for øye at kvaliteten på den offentlige debatt forringes når de som jobber konkret med de aktuelle sakene ikke får eller vil delta i ordskiftet – ikke minst gjelder dette offentlige ansatte.» A har som ansatt på skolen sær lig kunnskap om denne. (…) Jeg kan forøvrig vanskelig se at de meninger A har gitt uttr ykk for utgjør noen risiko for skade på kommunens eller skolens legitime og saklige interesser.»

Selv om kommunen anførte at arbeidsgiver ikke hadde nektet læreren å uttale seg, fikk handlemåten kritikk av ombudsmannen: «Når grunnskolelederen i brev til A finner at det foreligger «særlig grunnlag» som kan begrunne begrensninger i ytringsfriheten i denne saken, og at kommunen derfor henstiller lærerne om å benytte «demokratiske kanaler», kunne det for mottakeren vanskelig forstås annerledes enn at Den vanskelige ytringsfriheten hun etter kommunens syn ikke kunne ytre seg fritt i den konkrete saken. (…) At ord som «instruks», «pålegg» eller «direktiv» ikke er brukt, og at det ikke er varslet eller brukt konkrete sanksjoner for å hindre A i å uttale seg, kan ikke endre inntr ykket av at skoleledelsen forsøkte å hindre lærerne i å uttale seg på foreldremøtet.»

Det er i denne sammenheng av betydning at en arbeidstaker normalt vil legge stor vekt på arbeidsgiverens syn på hva de ansatte kan og ikke kan foreta seg.

10.2 Sykehjemslegens synspunkter på budsjettet

I 2013 uttalte en sykehjemslege seg kritisk om et forslag om kutt i omsorgsbudsjettet og mulig nedleggelse av sykehjemsplasser. Legen uttalte seg først til avisen og skrev deretter et leserinnlegg. Innlegget var undertegnet med vedkommendes navn samt «fastlege og sykehjemslege». Han fikk en skriftlig tilrettevisning, hvor det blant annet ble påpekt at «faglig uenighet omkring interne prosesser bør søkes løst tjenestevei».

Leserinnlegget var signert med stillingsbetegnelsen, men ombudsmannen kom til at det etter en samlet vurdering ikke var grunn til å oppfatte innlegget som skrevet på vegne av kommunen, og at ytringene lå innenfor det som legen kunne argumentere med offentlig på egne vegne. Det var derfor ikke rettslig grunnlag for tilrettevisningen.

Uttalelsen er interessant blant annet fordi den vurderer særskilt betydningen av at ledere deltar i debatt om eget arbeidsfelt: «Om ledere eller personer i stillinger med stor faglig tyngde opptrer illojalt ved å delta i den offentlige debatten med kritiske ytringer om eget arbeid eller fagområde, må vurderes konkret. As ytringer fremstod som saklige og relevante. Som utgangspunkt bør en sykehjemslege kunne ytre seg offentlig om spørsmål som har stor samfunnsmessig betydning innenfor eget arbeidsområde, også politiske prioriteringer.»

10.3 Kokkens leserbrev

En kokk på et supply-fartøy fikk i 2002 medhold av Gulating lagmannsrett i at det ikke var oppsigelsesgrunn at han i et leserinnlegg i en avis hadde kritisert rederiets disposisjoner i julehelgen. Lagmannsretten mente at innlegget framsto som en privat mishagsytring, og at det var lite sannsynlig at det ville føre til skade for arbeidsgiver.

10.4 E-post var avskjedsgrunn

Høyesterett behandlet i 2003 en sak hvor arbeidstakeren hadde fått avskjed blant annet fordi han hadde sendt en e-post med «grove beskyldninger» om alvorlige straffbare økonomiske forhold mot navngitte personer i ledelsen i et selskap hans arbeidsgiver hadde nær forbindelse med. Lagmannsretten konkluderte med at avskjeden var urettmessig, men Høyesterett var ikke enig. Høyesterett understreket at «man (må) innen rommelige grenser akseptere kritiske ytringer både innad i en bedrift og utad», men kom til at arbeidstakerens ytringer i denne saken likevel lå utenfor det akseptable.

Høyesterett la vekt på at beskyldningene «helt savnet grunnlag i reelle forhold», og at e-posten innebar spredningsfare utenfor organisasjonen selv om beskyldningene «bare» ble sendt til andre innenfor samme konsern.

10.5 Facebook-innlegg

Det har tradisjonelt vært lagt til grunn at skriftlige ytringer bedømmes litt strengere enn muntlige. Samtidig vet vi at terskelen for å ytre seg blant annet på Facebook kan være ganske lav for mange, og at formen kan være ganske direkte på sosiale medier.

Borgarting lagmannsrett behandlet i 2017 en sak hvor en polititjenestemann hadde fått avskjed på grunn av hans aktiviteter på Facebook. Retten påpekte at gyldigheten av avskjeden måtte bero på en vurdering av hensynet til den ansattes ytringsfrihet veid opp mot lojalitetsplikten i arbeidsforholdet. At ytringene var framsatt på Facebook kunne etter lagmannsrettens syn ikke føre til at arbeidstakerens ytringer ble bedømt mildere: «A har anført at sjargongen på Facebook er røff og grovkornet og at dette må tillegges vekt med den konsekvens at ytringsrommet blir større. Lagmannsretten er ikke enig i det. De kravene som må stilles til politifolks atferd, er ikke annerledes på Den vanskelige ytringsfriheten Facebook enn i andre sammenhenger der de ytrer seg overfor et større publikum.»

Det har tradisjonelt vært lagt til grunn at skriftlige ytringer bedømmes litt strengere enn muntlige.

Også i denne saken ble spredningsfaren tillagt vekt: «As ytringer, som har et stort omfang, er fremsatt i et forum med stort spredningspotensial. Etter at han ble gitt en advarsel av Det sentrale ansettelsesrådet, endret A sin profil på Facebook fra åpen til lukket. Det innebærer i utgangspunktet at det er færre som kan se innlegg og kommentarer på hans profil. Etter det opplyste har A omkring 2 000 venner på Facebook. Hans ytringer og kommentarer er følgelig tilgjengelige for et stort antall personer som igjen kan dele informasjonen. Det er således fortsatt tale om et stort forum med tilgang for mange mennesker. I et så vidt stort forum som det her er tale om, må A, som andre i politiet, utvise varsomhet med hvordan han uttr ykker seg og omtaler grupper eller enkeltpersoner.»

Dommen ble anket til Høyesterett, men anken ble ikke tillatt fremmet.

11. OPPSUMMERING

Klarleggingen av hvor grensen går for arbeidstakeres rett til å ytre seg, må skje konkret basert på en rekke ulike hensyn, hvor også andre momenter enn de som er gjennomgått ovenfor vil kunne ha betydning. Vekten av de ulike momentene vil kunne variere, men utgangspunktet er at arbeidstakere har ytringsfrihet, og at arbeidsgiver ikke står fritt til å begrense denne. Dersom arbeidstakeren overskrider grensen, kan dette føre til advarsel og i mer alvorlige tilfeller oppsigelse eller avskjed.

Et generelt inntrykk er likevel at ganske mange arbeidsgiverrepresentanter fortsatt legger for stor vekt på hensynet til arbeidstakeres lojalitet til overordnede og til organisasjonen som sådan, og til at organisasjonen skal framstå strømlinjeformet utad. Til tross for uttalelsene ved revisjonen av Grunnloven i 2004 er det en jevn strøm av saker som viser at ulike former for reglementer og praksis med å reagere på ytringer begrenser ansattes reelle ytringsfrihet mer enn det er formelt grunnlag for.